سایت حقوقی دادآور
مقاله: علمی – پژوهشی(حقوق خصوصی)
نویسندگان
۱ سید مصطفی مصطفوی؛ ۲ سید علی اصغر رحیمی
1استاد‌یار دانشکده معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق‌علیه‌السلام
2دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق‌علیه‌السلام
چکیده
با افزایش جمعیت در شهرهای بزرگ، مسکن به عنوان یک نیاز اولیه مطرح شده و افرادی به صورت حرفه‌ای و بعضاً در قالب شخص حقوقی دست‌اندرکار ساخت‌وساز آن شده‌اند. به تبع آن، معاملات و روابط حقوقی با موضوع مسکن رواج یافته، که «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» از عمده‌ترین آن‌ها است.
در این قرارداد پیش‌فروشنده(سازنده) تعهد می‌کند، ساختمانی را مطابق با اوصاف قرارداد و در مهلت معین شده، در مقابل ثمنی که به طور اقساط از پیش‌خریدار می‌گیرد، ساخته و به او تحویل دهد. پیرامون ماهیت این قرارداد در فقه به صورت مستقل و مشخص بحث نشده است اما حقوق‌دانان تا حدودی به آن پرداخته‌اند. این قرارداد در مواردی خاص در قالب هیچ‌یک از عقود معین مشابه با آن، جای نگرفته و تحت عنوان «قراردادهای خصوصی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی» قابل طرح می‌باشد. با این حساب این قرارداد طبق اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی اعتبار یافته و الزام‌آور تلقی می‌شود. ضمن این‌که پاره‌ای از حقوق‌دانان این قرارداد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد به بیع» ذیل ماده ۱۰ قانون مدنی جای داده‌اند، که در زبان عرف معاملات و محاکم دادگستری همان «قول‌نامه» است. انعقاد این قرارداد به صورت بیع معلق که ملکیت، معلق بر وجود باشد، نیز از نظر نظام حقوقی ایران بلااشکال خواهد بود. این مقاله بر آن است، تا ماهیت این قرارداد را کشف نموده به همین منظور آن را با قراردادهای مختلف اعم از معین و یا نامعین مقایسه نماید.
کلیدواژگان
قرارداد پیش‌فروش ساختمان؛ بیع عین معین؛ موجود بودن مورد معامله؛ قول‌نامه
موضوعات
حقوق خصوصی؛ فقه خصوصی
عنوان مقاله [English]Nature of Forward Sale Contract of Construction in the Law of Iran and the Shiite Jurisprudence
چکیده [English]With the growth of population in big cities, housing is considered as an essential need of human beings. Individuals professionally and occasionally as legal persons are involved in construction of buildings.
Thus transactions concerning housing prevailed among people. The most significant of these transactions is forward sale of the buildings. In this kind of contract, the forward seller undertakes to construct and deliver a building according to the terms of the contract and in a specified time in return for a price paid in installments. This kind of contract is not dealt with in jurisprudence independently, but experts in law have discussed it to some extent. This contract in some cases is not included in any specified category of contracts and is included in the title of private contracts under article 10 of the Civil Code. According to the principle of voluntarism, freedom of contracts, and article 10 of the Civil Code, this contract is valid and binding. Some experts in law have placed this contract under other titles such as obligation towards sale under article 10 of the Civil Code termed as informal provisional agreement among common people. Concluding this contract as a suspended one in which ownership depends on its existence is also permissible according to the Iranian legal system. The present article is to discover the nature of this contract and compare it to different contracts whether definite or indefinite.
کلیدواژگان [English]forward sale of construction, sale of a certain object, existence of the object of transaction, informal provisional agreement
اصل مقاله
مقدمه
به دلیل توسعه شهرنشینی و افزایش مهاجرت به شهرها و به تبع افزایش جمعیت در شهرهای بزرگ، نیاز به مسکن به عنوان یک امر اساسی افزایش یافته است. کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضای شهر، گرایش به ساخت آپارتمان و زندگی در آن را به راه‌کاری اساسی در جهت تأمین مسکن این جمعیت عظیم تبدیل کرده است. این امر باعث خارج شدن ساخت مسکن از حالت سنتی و تبدیل به حرفه و صنعت شدن آن شده و افرادی در این زمینه دست‌اندرکار شده‌اند. همزمان با این تحولات قراردادهای راجع به خرید و فروش این آپارتمان‌ها و روابط حقوقی ناشی از آن پدیدار گشته، که می‌توان یکی از عمده‌ترین این قراردادها را «قرارداد پیش‌فروش آپارتمان» دانست.
پیش‌خریداران به آن علت که پرداخت به صورت نقد نبوده، و مبلغ طی اقساطی به پیش‌فروشندگان پرداخت می‌شود، آن را فرصت مناسبی برای خانه‌دار شدن خود دانسته و از طرف دیگر سازندگان یا پیش‌فروشندگان با دریافت بخشی از ثمن بصورت اقساط، قادر به فراهم نمودن سرمایه‌ای برای شروع کار خویش هستند. به همین دلیل این قراردادها در جامعه گسترش یافته است.
در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان، موقعیت، ابعاد، مشخصات فنی و معماری ساختمان، مساحت کل عرصه و زیربنا و سایر مشخصات آپارتمان در نقشه ساختمانی ذکر میگردد و فروشنده متعهد می‌شود، که آپارتمان را ظرف مدت معینی که در قرارداد ذکر میگردد، ساخته و تحویل خریدار دهد.(علیزاده، ۱۳۸۳، ص9)
در حقیقت در این نوع قراردادها فروشنده مال موجودی را نمی‌فروشد، بلکه متعهد می‌شود تا در قبال آن‌چه از مشتری به صورت اقساط دریافت می‌دارد، ساختمانی را ساخته و در موعد معین به او تحویل دهد.
با توجه به این‌که قراردادهای پیش‌فروش ساختمان به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز بشر شکل گرفته و توسعه چشم‌گیری یافته است، می‌توان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است، در برخی کتب فقهی به عقود مشابه آن اشاراتی گردیده است. چنان‌که فقها «بیع معدوم» را جایز نمی‌دانند، اما فرضی را استثناء می‌کنند و آن «بیع معدوم به تبع موجود» است. همانند فروش چایِ بر روی بوته، به ضمیمه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.(جعفریلنگرودی، ۱۳۵۷، ص611)
موارد دیگری هم راجع به بیع معدوم بحث شده است. به طوری که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن، در یک سال واحد و کمتر منع گردیده است و این امر اجماعی است. فقها علت این امر را وجود غرر در معامله می‌دانند. اما به طور اجماع عقیده بر این است، که بیع میوه بعد از بُدُو صلاح، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یک سال یا کمتر جایز است.(شهیدثانی، 1426ق.، ص73؛ نجفی، 1981م.، ج24، صص56-۵۹)
حقوق‌دانان نیز با وجود این‌که در مورد قرارداد پیش‌فروش ساختمان بحث نموده‌اند، اما صفحات کمی از نوشته‌های حقوق‌دانان، به آن اختصاص داده شده است. لذا بررسی ماهیت چنین قراردادی با گستردگی استفاده از آن و تبیین و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن، راه‌گشای بسیاری از مشکلاتی خواهد بود، که دادگاه‌ها و طرفین قرارداد با آن دست و پنجه نرم می‌کنند و محل بحث و اختلاف آن‌ها است.
با این وجود تاکنون قانونی از سوی مجلس در جهت تعیین ماهیت آن به تصویب نرسیده است. تنها در سال ۱۳۵۸ لایحه‌ای به منظور حمایت از پیش‌خریداران و انبوه‌سازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحدهای تصویب شد، که با توجه به کلی‌گویی و مختصر بودن آن کافی نبود. قانون تملک آپارتمان‌ها مصوب ۱۳۴۳ نیز بحثی از پیش‌فروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیاورده است. در سال‌های اخیر، پیش‌نویس قانون «پیش‌فروش ساختمان» تهیه و در تاریخ ۹/۹/1385با اعمال پاره‌ای تغییرات به تصویب هیئت دولت رسیده و به صورت لایحه تقدیم مجلس گردید. این لایحه سرانجام در تاریخ ۲۱/۱۰/1389به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و شکلی قانونی به خود گرفت. این قانون مشتمل بر ۲۸ ماده است، و در سه فصل نظام یافته است.
در این مقاله سعی برآن است، تا موادی از این قانون به عنوان مستند بحث‌ها مورد استفاده قرار گیرد. با این وجود برای بررسی چنین قراردادهایی نیاز به ارائه تعریفی دقیق و حقوقی بر اساس شرایط مذکور در قرارداد و ساختار آن و هم‌چنین تعهدات و حقوق طرفین قرارداد لازم و ضروری به نظر می‌رسد. در تعریف این قرارداد گفته شده است:
«قرارداد پیش‌فروش آپارتمان قراردادی است، که به موجب آن پیش‌فروشنده(سازنده) تعهد می‌نماید، آپارتمانی را مطابق نقشه ساختمانی و اوصاف قراردادی، ساخته و پس از تکمیل آن در موعد مقرر و در ازای مبلغ قراردادی به پیش‌خریدار(متقاضی) تحویل نماید».(علیزاده، ۱۳۸۳، ص29)
در ماده اول لایحه پیش‌فروش ساختمان نیز تعریفی از این قرارداد به عمل آمده است و در آن قرارداد پیش‌فروش را محدود به عقد معینی نکرده است.
بر اساس تعریف گفته شده، ساختار و چگونگی این قرارداد معین می‌شود، اما این تعریف به ماهیت این قرارداد اشاره‌ای نکرده و آن را جزء هیچ یک از عقود معین و یا نامعین ندانسته است.
لذا در این نوشتار سعی بر آن شده است، تا با مقایسه قرارداد پیش‌فروش ساختمان با قراردادهای مشابهِ معین، ماهیت این قرارداد بررسی شده و در نهایت آن را در قالب قراردادهای خصوصی مورد بررسی قرار داده است.
بر این اساس این مقاله از دو گفتار تشکیل شده است. گفتار نخست قرارداد پیش‌فروش ساختمان را با عقود معینِ مشابه مقایسه نموده و در گفتار دوم قراردادهای خصوصی موضوع ماده ۱۰ ق.م از این جهت مورد ارزیابی واقع شده‌اند.
۱. عقود معینمشابه
در این گفتار قرارداد پیش‌فروش ساختمان با قراردادهای مشابه از جمله بیع، بیع سلف، عقد استصناع و شرکت مورد مقایسه و بررسی قرار گرفته است.
۱.۱. بیع
در تعریف عقد بیع ماده ۳۳۸ ق.م اشعار می‌دارد: «بیع عبارت است، از تملیک عین به عوض معلوم» منظور از عین در این ماده هر آن چیزی است که قابل لمس بوده و وجود خارجی داشته باشد. در حقیقت اینجا عین در مقابل منفعت آمده است و به این طریق بیع را از اجاره که در آن تملیک منفعت صورت می‌گیرد، متمایز ساخته است.
برای صحت هر معامله اصولاً لازم است مورد آن در زمان انشای معامله نزد طرفین معامله به صورت تفصیلی معلوم باشد. در صورت مجهول بودن مورد معامله حتی نزد یک طرف، آن معامله باطل خواهد بود.
برای معلوم بودن مورد معامله لازم است مورد معامله از سه جهت معلوم باشد: ماهیت، مقدار و اوصاف. ماهیت، جنس مورد معامله؛ مقدار، میزان مورد معامله و اوصاف، آن‌چه موجب جلب تمایل مشتری برای خرید می‌شود را تشکیل می‌دهد. معلوم بودن مورد معامله در هر سه صورت کلی، کلی در معین و عین معین، لازم و ضروری است.(شهیدی، ۱۳۸۲، صص295-۳۴۲)
در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان کلیه مشخصات ساختمان از قبیل موقعیت، ابعاد، مشخصات فنی و معماری، مساحتِ عرصه و زیر بنا و… در نقشه ساختمانی معین میگردد و به اطلاع خریدار می‌رسد. به این لحاظ آن‌چه تحت عنوان معلوم و معین بودن مورد معامله ذکر میگردد در این قرارداد رعایت گردیده و قرارداد به این لحاظ نقصی نخواهد داشت. لذا می‌توان گفت در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان شرط اصلی معلوم بودن مورد معامله مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م رعایت میگردد.
در قانون مدنی عینی که مورد خرید و فروش قرار می‌گیرد به اقسام گوناگونی تقسیم شده است. به موجب ماده ۳۵۰ قانون مدنی«مبیع ممکن است مفروز باشد، یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزاء و هم‌چنین ممکن است کلی فی‌الذمه باشد».
به این لحاظ بیع کلیه اقسام عین شامل کلی، کلی در معین و عین معین را بررسی کرده و قرارداد پیش‌فروش آپارتمان را با هر یک مقایسه می‌کنیم.
۱.۱.۱. کلی فی‌الذمه:
یکی از انواع بیع که در قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است، بیع کلی در ذمه است. در صورتی که مبیع کلی است، یعنی صادق بر افراد عدیده است. بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر گردد.(ماده ۳۵۱ ق.م) به هر لحاظ در اینگونه خرید و فروش‌ها، بایع موظف نیست که در مقام ایفای تعهد مال معینی را به مشتری واگذار کند. اما باید فردی را انتخاب نماید که از حیث شرایط، صفاتِ موضوع مورد تعهد را داشته باشد. لذا در تعریف کلی می‌توان گفت: «مالی است که صفات آن در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد».(کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص37)
در موردی که موضوع تعهد عین کلی است، ضرورتی ندارد که هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد زیرا انتقال با تراضی صورت می‌پذیرد. در عقود تملیکی مانند بیع، هرگاه عین کلی موضوع تعهد باشد، انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به‌وسیله متعهد انجام می‌شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» است. برای مثال در فروش چند خروار گندم یا اتومبیل، فروشنده متعهد می‌شود، که گندم یا اتومبیل را مطابق اوصاف مقرر در عقد فراهم آورده وبه خریدار تحویل دهد. آن‌چه اهمیت دارد توانایی او و امکان اجرای تعهدات است نه وجود عین هنگام عقد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳، ص172)
آن‌چه می‌تواند تحت عنوان بیع کلی فی‌الذمه قرار گیرد مال مثلی است. در تعریف مال مثلی آن را مالی می‌دانند، که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد باشد.(ماده ۹۵۰ ق.م) مانند حبوبات، شکر، برنج و غیره. منظور از اشباه و نظایر، اشباه و نظایری است، که از هر جهت مساوی باشند. به طوری که در عرف هیچ تفاوتی بین افراد آن مال که سبب اختلاف در انتخاب فردی از آن به‌وسیله اشخاص باشد، وجود نداشته باشد.(شهیدی، ۱۳۸۲، ص281)
البته در تعریف مال مثلی نظرات دیگری چون، مثلی آن است که اجزایش از نظر قیمت مساوی باشند(محقق داماد، ۱۳۸۲، ص81) و این‌که تعیین مال مثلی و قیمی موکول به عرف است.(الموسوی‌الخمینی،۱۴۰۳، ص180) نیز وجود دارد.
به همین لحاظ گفته می‌شود، مال مثلی را می‌توان به صورت عین معین، کلی در معین یا کلی فی‌الذمه معامله نمود. یعنی به هر کدام از سه صورت مذکور معامله صورت گیرد، می‌توان از آن رفع ابهام نمود و در نتیجه وصف معلوم بودن مورد معامله را فراهم کرد.
اما مال قیمی که از لحاظ تعریف در مقابل مال مثلی قرار می‌گیرد یعنی «مالی که دارای امثال از هر جهت مساوی نباشد به طوری که اختلاف در افراد آن مال در خصوصیات، می‌تواند مؤثر در جلب تمایل اشخاص و موجب اختلاف آن‌ها در انتخاب گردد»؛ منحصراً به صورت عین معین می‌توان فروخت و اگر به صورت کلی فی‌الذمه یا کلی در معین مورد معامله قرار گیرد، عقد بیع باطل خواهد بود. زیرا در این دو صورت، مبیع مجهول می‌ماند و معلوم و معین نمی‌شود.(شهیدی، ۱۳۸۶، صص22-۲۳)
با توجه به توضیحات گفته شده سؤال اصلی این است، که آیا آپارتمان ساخته نشده را می‌توان ذیل عنوان کلی فی‌الذمه معامله نمود یا خیر؟
همان‌طور که قبلاً گفته شد در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان به طور معمول موقعیت، ابعاد، طرح کلی، مساحت و دیگر مشخصات آپارتمان در نقشه ساختمانی و نیز در قرارداد معین می‌شود. یعنی مشخص میگردد که متراژ آپارتمان از چه قرار است، واحد چندم بوده و در کدام طبقه واقع شده است. فروشنده نیز تعهد می‌کند آپارتمان را با مشخصات مذکور در قرارداد ظرف مهلت معین شده بسازد و تحویل خریدار دهد. بنابراین آپارتمانی که با مشخصات و مخصوصاً ابعاد و موقعیت جغرافیایی و دید منظره خاص مذکور ساخته می‌شود، مال قیمی محسوب می‌شود که نظایر و اشباه آن را نمی‌توان در جای دیگر یافت، هر چند ممکن است ساختمان یا واحدهای دیگری شبیه این باشند، اما چون به لحاظ موقعیت هر یک قیمت متفاوتی دارند لذا باید گفت آپارتمان یک مال قیمی است. همان‌طور که در سطور قبل عنوان گردید مال قیمی را جز به صورت عین معین نمی توان فروخت چراکه در غیر این صورت مورد معامله مجهول و غیر معلوم میگردد و باعث بطلان بیع خواهد شد. بر این اساس می‌توان نتیجه گرفت که فروش آپارتمان ساخته نشده به صورت کلی فی‌الذمه امکان نخواهد داشت زیرا در این صورت برخی صفات مجهول یا مردد شده و این خود سبب بطلان عقد خواهد شد.
به علاوه این‌که در بیع کلی، تملیک مبیع با وجود و تملیک آن به وسیله فروشنده، انجام نمی‌پذیرد و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین گردد. اما در پیش‌فروش همین‌که آپارتمانی با اوصاف قرارداد ساخته و تکمیل شد، خریدار حق مالکانه نسبت به آپارتمان پیدا می‌کند.
همان‌طور که گفته شد، اموال غیرمنقول و از جمله آپارتمان و واحدهای مسکونی به دلیل تفاوت در مشخصات و ابعاد و موقعیت مکانی و این‌که رو به کجا باشد و… از لحاظ قیمت با هم متفاوت می‌باشند. به عبارت دیگر هیچ کدام شبیه دیگری نیست و به این جهت مالی قیمی محسوب می‌شود اما این امر یک قاعده کلی نیست بلکه در مواردی دارای استثنائاتی نیز می‌باشد.
در انبوه سازی‌های مسکن جایی که برج‌های چندین طبقه در یک منطقه واحد ساخته می‌شود و هر طبقه دارای واحدهای متعدد است و چند واحد آپارتمانی در یک ضلع ساختمان با یک منظره قرار می‌گیرد و از لحاظ مشخصات فنی و معماری، نقشه ساختمانی، میزان مساحت و زیر بنا، ابعاد و اضلاع دیوارها و سقف، شماره طبقه، نوع رنگ دیوارها و کاشی‌ها و جنس مصالحی که در آن به کار رفته است کاملاً با هم شباهت دارند می‌توان تفاوت موجود در اموال غیرمنقول و تفاوت قیمت به این لحاظ را در این دسته از اموال غیرمنقول نادیده گرفت و به تشابه و تماثل این واحدهای آپارتمانی حکم نمود. هرچند صدور چنین نظری به آسانی نیست و عده‌ای از حقوق‌دانان حتی در شرایط مذکور نیز این قبیل واحدهای ساختمانی را مال مثلی به حساب نمی‌آورند. ولی با این وجود می‌توان گفت این دسته از آپارتمان‌ها مال قیمی با قیمت‌های متفاوت محسوب نیست، بلکه دارای قیمت یکسان و مال مثلی که اشباه و نظایر آن در عالم خارج وجود دارد به حساب می‌آیند. از آن‌جایی که این نوع واحدها بر خلاف آن‌چه قبلاً از مال غیرمنقول توصیف گردید مثلی به حساب می‌آیند فروختن آن‌ها به طریق بیع کلی نیز قابل تصور است و در این حالت فروشنده بیع کلی منعقد می‌نماید، تا آپارتمانی با مشخصات بالا به خریدار ظرف مهلت تعیین شده تحویل دهد. در این حالت چون مال مثلی است و امکان فروش آن به طریق کلی فراهم است نیازی به وجود آن هنگام انعقاد قرارداد نیست و تنها چیزی که بر عهده فروشنده قرار می‌گیرد تعهد به تحویل یک آپارتمان با مشخصات مذکور در قرارداد است.
باید توجه داشت این نوع قرارداد بیعِ پیش‌فروش ساختمان تنها منحصر به مورد مذکور در فوق و در طرح‌های انبوه‌سازیِ متصف به صفات مزبور می‌تواند رایج باشد و در سایر طرح‌های ساخت آپارتمان و از جمله ساخت تک آپارتمان‌ها و یا ساخت آپارتمان‌هایی که چند واحد مسکونی در یک طبقه و رو به یک منظره قرار نمی‌گیرد نمی‌تواند قابل تحقق باشد. چرا که قواعد بیع عین معین در مورد آن‌ها جاری بوده و وجود آپارتمان مورد فروش را در هنگام انعقاد بیع از ضروریات می‌شمارد.
همین وضعیت در مورد اجاره اموال غیرمنقول نیز جاری است. چنان‌که قیمت اجاره اموال غیرمنقول به علت موقعیت و ابعاد و مساحت و میزان نو یا کهنه و شیک یا غیر شیک بودن واحد مسکونی مورد نظر با هم تفاوت دارد. اما در هتل‌هایی که اتاق‌های متعدد رو به یک منظره با اوصاف مشابه مثلاً دو خوابه بودن، رو به حرم بودن و… وجود دارد. اجاره مال مثلی قابل تحقق است، که می‌تواند به صورت اجاره عین کلی تحقق یابد و موجر موظف باشد یک اتاق با اوصاف مذکور در قرارداد به مستأجر تحویل دهد و در صورتی که چنین اتاقی تحویل نگردید موجر موظف به تحویل فرد دیگر با همان مشخصات خواهد بود.
شاید به همین دلیل است، که در برخی آراء دادگاه‌ها که در این زمینه صادر گردیده مشاهده می‌شود، که آپارتمان‌های پیش‌فروش شده را به عنوان مال مثلی تلقی کرده و تسامح عرفی و دید مردم را نسبت به شباهت آن‌ها صحیح دانسته و بیع را نسبت به آن محرز می‌دانند و در نتیجه در مواردی که فروشنده اقدام به انتقال آپارتمان به غیر نماید او را ملزم به تحویل آپارتمانی از نوع مشابه می‌کنند.
انواعی از بیع نیز وجود دارد که به لحاظ موضوع و ماهیت در قسم بیع کلی فی‌الذمه جای می‌گیرد. اما از حیث پاره‌ای شرایط با بیع کلی متفاوت است که به آن خواهیم پرداخت. از آن جمله می‌توان از «عقد سلف» یا «سلم» نام برد. در واقع آن‌چه در فقه ما تحت عنوان قرارداد پیش‌فروش از آن یاد می‌شود «بیع سلف» یا «سلم» می‌باشد. بیع سلف عبارت است از «فروختن مالی که توسط بایع به ذمه گرفته شده و مضبوط می‌باشد(یعنی نوع و اوصاف آن معین است) در مقابل مال معلومی(ثمن) که در مجلس عقد قبض می‌شود و تحویل مبیع تا مدت معلومی به‌وسیله صیغه خاصی معلوم و مشخص میگردد».(شهیدثانی، 1426ق.، ص91)
مشتری بیع سلف را «مُسلِم» و فروشنده را «مُسلمٌ الیه» و مالی که پیش‌فروش می‌شود را «مُسلم فیه» می‌گویند.
فقها و حقوق‌دانان در باب بیع سلف شروطی را ذکر نموده‌اند که باید رعایت گردد. از جمله این شروط می‌توان ابتدا به ذکر جنس مبیع اشاره نمود. منظور ازمبیع در بیع سلف حقیقت نوعیه‌ای است که افراد متعدد ذیل آن جای می‌گیرند، مانند گندم و جو.(شهیدثانی، 1426ق.، ص92) به عبارت دیگر مبیع در بیع سلف باید مال مثلی باشد که به صورت کلی فی‌الذمه در تعهد بایعِ بیع سلف قرار گیرد. شرط دوم بیان اوصاف مبیع می‌باشد. منظور از وصف در اینجا اوصافی است، که موجب رفع جهالت از آن نوع مبیع نسبت به سایر انواعش می‌باشد. و در تعیین قیمت نقش اصلی را ایفا می‌کند. شرط سوم قبض ثمن در مجلس بیع سلف می‌باشد. این ثمن باید به طور کامل در مجلس قبض شود و در صورتی که در بیع سلف شرط شود، بعضی از ثمن به صورت موجّل باشد بیع نسبت به ثمن حال و هم نسبت به ثمن موجّل باطل خواهد شد. چرا که در بعضِ موجّل بودن ثمن، تبدیل به بیع کالی به کالی می‌شود و در بعضِ حال، معین نیست چه مقدار از مبیع در مقابل ثمن حال وچه مقدار در مقابل ثمن موجّل قرار دارد.(شهیدثانی، 1426ق.، ص98؛ الموسوی‌الخمینی،1410ق.، ص225؛ نجفی، 1981م.، ج24، ص289) شرط چهارم این است، که مبیع و در صورت نیاز ثمن به وسیله پیمانه یا وزن یا عدد معلوم و مشخص شود. شرط پنجم این‌که مدت برای تحویل کالا دقیقاً معین گردد. نهایتاً شرط ششم این خواهد بود، که مبیع به هنگام فرا رسیدن زمان تحویل، «فراوان» یافت شود.(شهیدثانی، ۱۴۲۶، ص97) شروط مذکور را پاره‌ای دیگر از فقها و حقوق‌دانان نیز یاد آور شده‌اند.
حال سؤال اینجا است، که با در نظر گرفتن این اوصاف آیا می‌توان آپارتمانی را که هنوز ساخته نشده است، قرارداد پیش‌فروش آن را تحت عنوان بیع سلف منعقد نمود؟
برای پاسخ به این سؤال بررسی چند شرط از شروط گفته شده ضروری به نظر می‌رسد. نخست این‌که گفته شد، مبیع در قرارداد بیع سلف باید از نوع مثلی بوده و به صورت کلی فی‌الذمه در تعهد بایع سلف قرار گیرد. حال آن‌که ما می‌دانیم آپارتمانِ موضوع قرارداد پیش‌فروش ساختمان یک مال قیمی است، که تنها باید به صورت عین معین مورد خرید و فروش قرار گیرد. مثلی بودن مبیع قرارداد سلف را از شرط نهایی مذکور در این قرارداد نیز می‌توان استفاده نمود، چرا که گفته می‌شود مبیع هنگام فرارسیدن زمان تحویل باید «فراوان» یافت شود. چنین خصیصه‌ای تنها در مورد اموال مثلی که دارای اشباه و نظایر فراوان هستند. قابل تحقق است، چرا که مال قیمی تنها یک نسخه دارد. ضمناً آن‌چه می‌تواند در ذمه قرار گیرد، کلی است. در بیع سلف نیز مسلم فیه در ذمه مسلم الیه است. لذا مورد آن باید کلی باشد. اما در صورتی که مسأله مثلی بودن واحدهای پیش‌فروش شده مطرح باشد همانند موردی که واحدهای آپارتمانی در حالت انبوه‌سازی شبیه هم به حساب می‌آید و می‌توان آن را مال مثلی به حساب آورد این شرط یعنی مثلی بودن مال پیش‌فروش شده در بیع سلف حل خواهد گشت و از این جهت و پیرامون این دسته از واحدهای آپارتمانی پیش‌فروش آن به طریق بیع سلف امکان پذیر خواهد بود.
دیگر این‌که در شرایط بیع سلف عنوان گردید که ثمن معامله باید به طور کامل در مجلس عقد دریافت گردد و در صورتی که بعض آن موجل شود باعث بطلان قرارداد بیع خواهد شد. این امر در بند «ب» ماده ۷ دستورالعمل اجرایی معاملات سلف مصوب ۱۳۶۳ شورای پول و اعتبار نیز تأکید شده است. «ب» پرداخت تمام قیمت پیش‌خرید محصولات مورد معامله به فروشنده در زمان انجام معامله».(علیزاده، ۱۳۸۳، ص58) اما بر اساس آن‌چه در قرارداد پیش‌فروش ساختمان قید می‌شود، ثمن معامله باید به صورت اقساط و با تکمیل مراحل ساخت در اختیار فروشنده قرار گیرد. چنان‌که ماده ۱۵ قانون پیش‌فروش ساختمان نیز بر این امر تأکید داشته و نحوه پرداخت اقساط ثمن را بر اساس توافق طرفین دانسته اما حداقل ۱۵ درصد ثمن را در هنگام عقد قابل وصول می‌داند. لذا ملاحظه می‌شود، در صورتی که قرارداد پیش‌فروش ساختمان را در قالب بیع سلف تفسیر کنیم با قسط‌بندیِ ثمنِ ساختمان، موجب بطلان این قرارداد شده‌ایم. پس قرارداد پیش‌فروش ساختمان در قالب بیع سلف نمی‌گنجد. پس ملاحظه می‌شود، خرید و فروش واحدهای آپارتمانی که با توجه به اوصاف مذکور مثلی به حساب می‌آید، با این شرط بیع سلف در تعارض قرار گرفته و امکان فروش این دسته از آپارتمان‌های مثلی با بیع سلف محدود میگردد.
همان‌طور که در سطور قبل ملاحظه شد، بیع سلف از حیث موضوع و ماهیت همانند بیع کلی به حساب می‌آید و در حقیقت در این نوع بیع نیز همانند بیع کلی مال مثلی به صورت کلی فروخته می‌شود تا تعهد به تحویل کالا در ذمه بایع باقی بماند و در آینده به مشتری تحویل گردد. اما تفاوت اساسی که این بیع با بیع عین کلی دارد و همین تفاوت آن را از بیع عین کلی متمایز می‌نماید این است در بیع سلف ثمن معامله باید در مجلس عقد و به صورت نقد پرداخت گردد و امکان قسط بندی ثمن نیست و در غیر این صورت اسباب بطلان بیع سلف به دلایل مذکور در فوق فراهم خواهد آمد در حالی که امکان قسط بندی ثمن در بیع کلی فراهم است چراکه در بیع عین کلی ضرورتاً أجلی در آن برای تحویل کالا ذکر نمی‌گردد که بخواهد بیع کالی به کالی نسبت به ثمن قسط بندی شده به حساب آید و معامله را باطل کند. با این حساب نمی‌توان بیع کلی و بیع سلف را یکسان دانست.
۱.۱.۲. کلی در معین
ممکن است موضوع تعهد «مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزاء» باشد.(ماده350 ق.م) مانند دو خروار گندم از خرمن گندم موجود.
در این حالت موضوع تعهد باید از مال معین داده شود و از این جهت «در حکم عین معین» است.(ماده ۴۰۲ ق.م) بنابراین هر گاه خرمن گندم از بین برود، دیگر تعهد قابل اجرا به نظر نمی‌رسد و موضوع آن ضمن تلف کل نابود می‌شود. عکس تلف بعض از کل معین، تا جایی که به اندازه مقدار تعهد موجود است، به نفوذ تعهد و نیروی الزام آور آن صدمه‌ای نمی‌زند هرچند تلف پیش از عقد یا تسلیم رخ دهد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳، ص173)
به این ترتیب در تعهد به کلی در معین، اولاً مبیع در خارج وجود دارد، ثانیاً مبیع مشخص نیست بلکه مقداری از کلِ مالِ موجود در خارج است.(جعفریلنگرودی، ۱۳۵۷، ص549)
به این ترتیب در تعهد کلی در معین، امکان اجرای تعهد در وجود عین خارجی معین با مقدار و اوصاف ویژه آن، نیست و دامنه گسترده‌تری از تعهد به انتقال «عین معین» دارد. ولی در عین حال تعهد در قالب کل معین محصور است و در خارج از آن نه تحقق می‌پذیرد و نه قابل اجراست.(کاتوزیان، ۱۳۸۳، ص172)
کلی در معین می‌تواند به صورت مشاع و یا غیر مشاع فروخته شود. در حالت مشاع در صورت تلف شدن مقداری از مال، به نسبت میزان تلف شده از کل، خریدار هم در ضرر به نسبت مقدار خریدش شریک خواهد بود. اما در حالت غیر مشاع، تاثیری در میزان سهم خریدار از کل مال نداشته و تا زمانی که به میزان خریداری شده از کل مال باقی باشد، باید همان مقدار به خریدار داده شود. اما آپارتمانی که هنوز ساخته نشده است، را نمی‌توان در قالب کلی در معین فروخت به دو دلیل: نخست این‌که آن‌چه در کلی در معین مورد معامله قرار می‌گیرد مال مثلی است. چنان‌که در ماده ۳۵۰ ق.م در مقام تعریف کلی در معین «بر مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزاء» تأکید دارد. حال آن‌که می‌دانیم منظور از شیء متساوی‌الاجزاء همان مال مثلی است، که چون میزان خریداری شده نیز به نحوی باید بخشی از همان مال مثلی باشد، لذا باید گفت مورد معامله کلی در معین، مال مثلی است حال آن‌که بر اساس آن‌چه قبلاً گفته شد، ساختمان و املاک به طور کلی قیمی محسوب می‌شوند و اشیاء متساوی الاجزاء نیستند. دوم این‌که در بیع کلی در معین نیز وجود مالی در خارج که مقداری ازآن به صورت کلی فروخته می‌شود لازم و ضروری است. این در حالی است که در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان مالی در خارج موجود نیست که بخواهیم بخشی از آن را مورد بیع قرار دهیم.
۱.۱.۳. عین معین:
عین معین مالی است، که در عالم خارج، جدای از سایر اموال مشخص و قابل اشاره باشد. عین معین که عین شخصی و خارجی نیز نامیده می‌شود، ممکن است مفروز یا مشاع باشد.(کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص35)
عین معین که در فقه «عین شخصی» نیز نامیده می‌شود، چیزی است که در عالم خارج وجود داشته و تعیّن یافته است. در علم فلسفه قاعده‌ای تحت عنوان «الشیء مالم یتشخص لم یوجد» به چشم می‌خورد که در اثبات این گفته قابل اشاره است. به عبارت دیگر این قاعده اینگونه بیان می‌دارد، که وقتی شیئی معین گردید به عالم وجود نیز راه پیدا می‌کند. در ذیل این قاعده حکمای متعددی داد سخن داده‌اند از جمله آن‌ها صدر المتالهین است که تشخّص را چیزی جز وجود شیء نمی‌داند و به این ترتیب از نظر وی تشخّص مساوی با وجود است و هر وجودی به نفس ذات خویش متشخّص است به طوری که اگر از نحوه وجود شئ که عبارت است از تشخّص صرف نظر کنیم، آن شیء از نظر عقل مشترک و قابل صدق بر کثیرین خواهد بود.(ابراهیمی دینانی، ۱۳۵۸، ج2، ص15) یا در جایی دیگر علامه حلی معتقد است مطلق به قید اطلاق در خارج موجود نیست پس ناچار وجود همواره بر امری معین در خارج عارض میگردد و چون تعیّن جزئی از امر معین است پس با موجود بودن معین، تعیّن نیز موجود خواهد بود.(ابراهیمی دینانی، ۱۳۵۸، ج2، ص13) این کلام علامه به این مفهوم است که رابطه وجود و معین بودن یک رابطه متقابل است به طوری که هرگاه چیزی معین باشد در عالم خارج وجود خواهد داشت و هنگامی که در عالم خارج موجود باشد معین خواهد بود. لذا از آن‌چه تا کنون در باب تشخّص گذشت به روشنی معلوم می‌شود که هر چیزی بدون این‌که تشخّص یابد هر‌گز موجود نمی‌شود و آن‌چه در خارج موجود است متشخّص است.
در جایی که عین معین تملیک می‌شود، آن‌چه مورد انتقال قرار می‌گیرد حق مالی است که شخص انتقال دهنده را به مال موضوعِ معامله مربوط می‌کند. این رابطه زمانی ایجاد می‌شود که دو پایه آن یعنی شخص و مال موجود باشد و گرنه حقی بوجود نمی‌آید تا مورد انتقال قرار گیرد. به همین جهت در این گونه موارد، هرگاه عین در هنگام انتقال معلوم نباشد عقد باطل است. برای مثال اگر معلوم شود اسب فروخته شده هنگام بیع وجود نداشته، بیع هیچ اثری ندارد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳، ص169)
این قاعده در تمامی مواردی که قصد انشاء به عین خارجی ناظر است اجرا می‌شود هرچند انتقال در آینده صورت پذیرد. بر اساس همین قاعده ماده ۳۶۱ ق.م اشعار می‌دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است».
موجود نبودن مورد معامله عین معین در دو صورت قابل تصور است. یکی این‌که پیش از عقد موجود بوده ولی در زمان عقد وجود نداشته و از بین رفته باشد. مانند خانه‌ای که پیش از بیع خراب شده باشد. دیگر این‌که در زمان عقد هنوز بوجود نیامده باشد. در هر دو صورت عقدی که موجب انتقال عین یا منفعت مال غیر موجود معین باشد، باطل است.(شهیدی، ۱۳۸۲، ص309)
بر اساس آن‌چه که گفته شد در قرارداد پیش‌فروش ساختمان موقعیت، ابعاد، نوع مصالح، زیر بنا و… در نقشه ساختمان پیش از ساخت معین می‌شود و فروشنده تعهد می‌کند در مقابل آن‌چه از خریدار می‌گیرد ساختمان را در مهلت معین ساخته و تحویل خریدار دهد. چنان‌که ملاحظه می‌شود در قرارداد پیش‌فروش ساختمان آن چه مورد معامله قرار می‌گیرد مال قیمی است و همان‌طور که گفته شد مال قیمی جز به طریق عین معین قابل خرید و فروش نمی‌باشد مگر در مواردی که واحدهای آپارتمانی به دلیل شباهت کامل در طرح‌های انبوه سازی مثلی محسوب می‌گردند و امکان فروش آن‌ها به صورت کلی نیز فراهم است. بنابراین مورد معامله در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان عین معین می‌باشد و چون ماده361 ق.م عدم وجود مبیع در بیع عین معین را موجب بطلان معامله می‌داند لذا می‌توان نتیجه گرفت، در صورتی که کسی ساختمانی را که هنوز ساخته نشده به صورت بیع عین معین به دیگری منتقل کند معامله او باطل خواهد بود.
لذا می‌توان نتیجه گرفت که قرارداد پیش‌فروش ساختمان جز در موارد استثنایی در هیچ یک از اقسام بیع جای نگرفته و باید در قالب نوع دیگری از قرارداد صورت گیرد تا صحت یابد.
بحثی که ممکن است اینجا مطرح گردد درباره مفهوم وجود است. پیرامون مفهوم وجود دو دیدگاه مطرح است. یک دیدگاه جزمی که مفهوم وجود را به معنای فلسفی آن در نظر می‌گیرد و وجود تکوینی و بالفعل شیء را مدنظر خویش قرار می‌دهد. از این دیدگاه تا زمانی که شیئی در عالم وجود قوام و موجودیت نیافته است امکان اعتبار احکام و اجرای آن‌ها پیرامون این شیء صحیح نخواهد بود. در واقع وقتی می‌توانیم احکام مربوط به وضعیت وجود شیء را بر آن جاری سازیم که آن شیء به صورت بالفعل در عالم خارج وجود داشته باشد.
در مقابل این دیدگاهِ جزمی دیدگاهی متعادل قرار دارد که مفهوم وجود را به معنای فلسفی آن مد نظر قرار ندارد بلکه برداشت عرفی از مفهوم وجود را ملاک اعتبار احکام و آثار و اجرای آن‌ها قرار می‌دهد. به این معنی که اگر در دید عرف آن امر موجود تلقی گردد و عرف آن امر را دارای واقعیت خارجی بداند همین میزان از وجود را برای مترتب ساختن آثار و احکام کافی به حساب می‌آورد.
این دو دیدگاه به وضوح پیرامون بحث ضمان و به طورخاص در موضوع «ضمان ما لم یجب» خودنمایی می‌کند.
در خصوص ضمان مالم یجب فقها و حقوق‌دانان دو دیدگاه را پذیرفته‌اند. برخی طرف‌دار همان دیدگاه جزمی وجود هستند و وجود دین یا تعهد را به صورت قطعی و تام لازم می‌دانند و در صورتی که این دین به صورت تکوینی موجود نباشد ضمان را به دلیل ما لم یجب بودن باطل می‌انگارند. بسیاری از فقهای ما طرف‌دار این دیدگاه می‌باشند.(طوسى، 1387ق.، ج2، ص326؛ حلّى، ابن ادریس، 1410ق.، ج2، ص76؛ نجفى، 1981م.، ج26، ص137؛ حلّى، محقق، 1408ق.، ج2، ص92)
دیدگاه دوم طرف‌دار دیدگاه غیر جزمی پیرامون مفهوم وجود است. در حقیقت این گروه در حول مفهوم وجود دین برای صحت ضمان وجود سبب دین را نیز برای صحت عقد ضمان کافی ارزیابی نموده و به ضمان سبب دین نیز مهر صحت زده‌اند.(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ص278؛ شهید ثانى، 1384ش، ج2، ص210)
قانون مدنی در ماده ۶۹۱ نیز دیدگاه غیرجزمی در خصوص مفهوم دین را پذیرفته است. از مفهوم مخالف این ماده که بیان می‌دارد «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است». برداشت می‌شود، که ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده است صحیح خواهد بود.
از بحث نظری پیرامون مفهوم وجود در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان نیز می‌توان بهره برد. همان‌طور که گفته شد در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان پیش‌فروشنده ابعاد و مساحت، موقعیت، نقشه ساختمان، جنس مصالح و سایر مشخصات را در قرارداد ذکر می‌نماید و در برخی موارد حتی زمین مورد نظر برای احدث ساختمان، خریداری شده و در قرارداد ذکر میگردد. بر این اساس اگر طرف‌دار نظر جزمی پیرامون مفهوم وجود باشیم به وجود بالفعل و تکوینی ساختمان مورد فروش در خارج حکم خواهیم داد و چون این ساختمان از دید جزمی هنوز در عالم خارج به صورت بالفعل وجود ندارد ناچار بر طبق ماده ۳۶۱ ق.م که وجود عین معین هنگام خرید و فروش را از شرایط اساسی بیع می‌داند، حکم به بطلان بیع ساختمان ساخته نشده خواهیم داد. اما اگر طرف‌دار نظر غیرجزمی یا عرفیِ مفهوم وجود باشیم با ذکر شرایط مذکور در قرارداد و ارائه نقشه و ماکتی از ساختمان ساخته نشده به این نظر رهنمون خواهیم گشت که عرف، ساختمانی با ذکر شرایطی چون ابعاد، مساحت، جنس ابزار و مصالح، ابعاد اتاق‌ها و ساختمان، شماره طبقه و واحد پیش‌فروش شده و ارائه ماکت از ساختمان مذکور آن را از دیدگاه خود موجود تلقی خواهد نمود و با این حساب ماده ۳۶۱ ق.م مشکلی پیش روی ما فراهم نخواهد آورد و بیع ساختمان پیش‌فروش شده به صورت عین معین امکان پذیر خواهد بود.
اما بعید به نظر می‌رسد چنین دیدگاهی قابل پذیرش باشد. مفهوم غیر جزمی وجود در فقه عمدتاً پیرامون وجود دین و در موضوعاتی چون ضمان و ابراء مورد بحث قرار گرفته است و در آن‌جا علاوه بر وجود خود دین به وجود سبب دین برای ضمانت یا ابراء آن دین اکتفا گردیده است. حال آن‌که در قرارداد پیش‌فروش ساختمان بحث وجود عین مطرح بوده و از این جهت مصداق آن با دین کاملاً متفاوت می‌باشد و استفاده از وجه اشتراکی چون مفهوم وجود در دین، قیاسی بیش نخواهد بود که از بعد فقهی مردود است. ضمن این‌که این امر بعید به نظر می‌رسد که عرف، ساختمانی که هنوز هیچ بنایی از آن ایجاد نگردیده را موجود فرض نماید. از طرف دیگر اگر گفته شود که سبب وجودی ساختمان که عبارت است، از جمع آوری سرمایه و تهیه نقشه و زمین و… فراهم آمده است و وجود این سبب مفهوم وجود در دین را تداعی می‌نماید که امکان ضمانت دین را فراهم می‌کند در پاسخ خواهیم گفت سبب دین با عین کاملاً متفاوت است چرا که دین مفهومی اعتباری و عین مفهومی فلسفی و واقعی است و وجود این امکانات و اسباب پیرامون احداث ساختمان هیچ تضمینی مبنی بر وجود آن نخواهد بود.
سؤال دیگری گه امکان دارد پیش آید این است، که آیا امکان انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان به صورت عقد معلق به شرط تعلیق بر وجود ساختمان وجود دارد؟ به عبارت دیگر آیا خریدار می‌تواند عقد بیعی منعقد نماید و اثر آن یعنی انتقال مبیع را بر وجود ساختمان در مهلت زمانی مقرر معلق نماید؟
از مفهوم ماده 189ق.م که مقرر می‌دارد: «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود». می‌توان اینگونه برداشت کرد که قانون‌گذار عقد معلق را پذیرفته و علاوه بر این موارد بطلان عقد معلق را به طور منصوص بر شمرده و در سایر موارد سکوت اختیار نموده است و این خود دلیلی بر صحت سایر عقود معلق است. اما نباید از نظر دور داشت که تعلیق در منشأ از سوی حقوق‌دانان ما پذیرفته شده و تعلیق در انشاء را محال و مردود دانسته‌اند.(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج1، ص56)
در این‌که اگر قرارداد پیش‌فروش ساختمان به صورت عقد بیعی معلق بر وجود ساختمان منعقد گردد آیا این عقد صحیح است یا خیر باید قائل به تفکیک بین دو صورت شد:
قسم اول چنان‌که قبلاً نیز گفته شد، حالتی است که واحدهای یک آپارتمان پیش‌فروش شده از هر حیث شبیه هم بوده و با ذکر اوصاف به صورت یک کلی فی‌الذمه فروخته می‌شوند. در این قسم از عقود پیش‌فروش ساختمان، نیازی به وجود مبیع هنگام انعقاد عقد نیست، بنابراین معلق نمودن این قرارداد بر وجود مبیع نیز صحیح خواهد بود. چرا که در عقد بیع عین کلی وجود مبیع هنگام انعقاد لازم نیست و این مبیع امکان دارد در آینده حاصل گردد. البته همان‌طور که قبلاً نیز از نظر گذشت تعداد کمی از واحدهای آپارتمانی به این صورت قابل انتقال خواهد بود. حتی پاره‌ای از حقوق‌دانان موارد مذکور را نیز جزء اموال قیمی دانسته و انعقاد بیع کلی در خصوص آن‌ها را مردود می‌شمارند. زیرا حتی واحدهای یک طبقه آپارتمان با منظره یکسان و شباهت کامل در ساختار، حائز عنوان مبیع کلی نخواهند بود.
در قسم دوم قراردادهای پیش‌فروش ساختمان مبیع تعیین شده واحد آپارتمانی‌ای با ویژگی‌های منحصر به فرد می‌باشد، که در سایر واحدهای ساخته شده این ویژگی‌ها ملاحظه نمی‌گردد. لذا نوع مال، قیمی و نوع عقد بیعی که روی آن قابل انجام است، عقد بیع عین معین است. در خصوص این‌که آیا امکان تعلیق بر وجود در قرارداد بیع عین معین هست یا خیر و آیا این تعلیق با ماده ۳۶۱ قانون مدنی در تعارض است یا خیر، به راحتی نمی‌توان سخن گفت و باید در هر صورت به واکاوی ماده ۳۶۱ پرداخته و علت وضع آن را جویا شد.
ماده ۳۶۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است.» در خصوص فلسفه وضع این مقرره حقوق‌دانان معتقدند که قانون‌گذار در نظر داشته است که چون عقد بیع در بیع عین معین تملیکی به حساب می‌آید و این تملیک بلافاصله پس از عقد حاصل می‌آید باید مبیع وجود داشته باشد تا موضوعی برای تملیک فراهم گردد. از این رو زمانی که در بیع عین معین کالای فروخته شده وجود نداشته باشد معلوم نیست تملیک بر روی چه کالایی صورت گرفته و موضوع قرارداد به کلی مخدوش میگردد به همین لحاظ انعقاد بیع عین معین بدون وجود مبیع به نوعی باعث جهل و غرر میگردد که از دیدگاه فقهی و قانونی ممنوع و مردود است. به همین خاطر است که برخی نویسندگان حقوقی در ذیل بحث موجود بودن مبیع اینگونه بیان می‌دارند که: «در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن است، مبیع باید هنگام عقد وجود داشته باشد. زیرا در این مورد عقد تملیکی است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد».(کاتوزیان، ۱۳۶۳، ص85)
اگر علت وضع ماده ۳۶۱ قانون مدنی را در حکمت تملیک عین معین هنگام عقد بدانیم تعلیق تملیک بر وجود مبیع با مشکلی مواجه نخواهد بود. زیرا به نحوی اثر عقد یعنی تملیک مبیع(تعلیق در منشاء) موضوع تعلیق بوده و معلّق علیه یعنی «وجود مبیع» شرط امکان تعلق مالکیت به خریدار خواهد بود. از این رو تا زمانی که مبیع به وجود نیامده باشد تملیک محقق نخواهد شد و این نکته خود گویای این است که علت اصلی وضع ماده ۳۶۱ قانون مدنی، یعنی تملیک مبیع بعد از بیع عین معین و انتقال آن به خریدار، در هنگام انعقاد عقد بیع عین معین وجود ندارد و وجود مبیع که برای این هدف ضروری شمرده شده بود ضرورت خویش را از دست داده و به آینده موکول میگردد. نا گفته نماند قبول این استدلال زمانی قابل پذیرش است که تنها علت وضع ماده ۳۶۱ قانون مدنی را «ضرورت تملیک مبیع» بدانیم.
با این حساب آپارتمانی که تنها به صورت عین معین قابل فروش است قابل تعلیق بر وجود نخواهد بود و در صورتی که بر وجود آن در آینده معلق گردد و هنگام عقد وجود نداشته باشد با ماده ۳۶۱ قانون مدنی نیز در تعارض آشکار خواهد بود.
عقد استصناع:
یکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که می‌تواند قالبی برای قرارداد پیش‌فروش ساختمان باشد عقد استصناع است. در تعریف این عقد گفته‌اند: «مراد از عقد استصناع3 یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی که می‌سازد را برای او بسازد. در این حال قراردادی میان این دو به امضا می‌آید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد».(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص201)
قرارداد ساخت کالا در گذشته به امور خاصی چون کفش، چکمه، ظروف، کلاه و… محدود می‌شد، اما در حال حاضر در بسیاری از امور از قبیل ساخت ماشین، ساخت قطعات، فرش و… به چشم می‌خورد. قراردادهایی با کارخانه‌های بزرگ بسته شده و سفارش ساخت کالا به آن‌ها داده می‌شود. این امر مبنای بسیاری از معاملات قرار گرفته به نحوی که در کنوانسیون بیع کالا مصوب 1980وین نیز مواردی به آن اختصاص داده شده است.(ماده3 کنوانسیون بیع کالا)
پیرامون ماهیت عقد استصناع این سؤال وجود دارد، که آیا عقد استصناع ماهیتی مستقل دارد یا این‌که انواعی از قراردادهایی چون بیع یا اجاره اشخاص به شرط فروش محصول است؟ در پاسخ می‌توان گفت اگرچه ظاهر سخنان برخی از معاصرین نشان می‌دهد که سفارش ساخت، نوعی مستقل از قرارداد است اما واقعیت آن است که سفارش ساخت تنها بیان‌گر خصوصیت این قسم از دادوستد نزد عقلا است، اما این‌که تمامی موارد آن بیع یا اجاره اشخاص با شرط فروش محصول محسوب می‌شود یا خیر را بیان نمی‌کند بلکه برخی انواعش بیع است و برخی انواع آن قرارداد مستقل و برخی هم شاید قرارداد اجاره اشخاص محسوب شود.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص207)
به عنوان مثال حالتی که طرفین پس از گفتگوهای لازم قراردادی را منعقد می‌نمایند که بر طبق آن سازنده مقداری از مصنوعات خویش را در برابر قیمت معین به ملکیت سفارش دهنده در می‌آورد و در این میان هیچ حالت انتظاری بین طرفین برای ساخت کالا وجود ندارد، این نوع سفارش ساخت کالا، بیع محسوب می‌شود چرا که حقیقت بیع که عبارت است از تملیک یک کالا به خریدار و قبول وی در اینجا نیز تحقق یافته است.
حالت دیگر وقتی است که طرفین وعده غیر قطعی‌ای با یک‌دیگر منعقد می‌کنند. به این ترتیب که سفارش دهنده می‌گوید: «این تعداد از فلان کالا را بساز، شاید من آن را از تو بخرم» و سازنده هم آن را قبول می‌کند و یا سازنده می‌گوید: «پس از یک ماه به من مراجعه کن، شاید این تعداد کالا را برایت بسازم و آن را در اختیارت بگذارم تا از من بخری» در این صورت روشن است که هرگاه قرار و حکمی بسته نشود صرف وعده غیر قطعی نه بیع است و نه عقد. اما این وعده یک نوع دیگر از قرارداد سفارش ساخت محسوب می‌شود.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص212)
حالت سوم همانند حالت دوم است، با این تفاوت که در این حالت وعده‌هایی که طرفین با یک‌دیگر می‌گذارند کاملاً قطعی بوده و صاحب صنعت متعهد می‌شود که تعداد کالای مورد توافق را بسازد و برای فروش عرضه کند و خریدار هم پس از عرضه آن را از فروشنده بخرد. پس هر کدام تصمیم می‌گیرد که در قبال دیگری کاری انجام دهد. قرار داد آن‌ها بیع نیست اما از مصادیق عقد به حساب می‌آید.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص208) بنابراین عقد استصناع را نمی‌توان به طور مستقل یک قرارداد شناخت بلکه بر اساس اشکال مختلفی که منعقد میگردد، می‌تواند در قالب عقود مختلفی چون بیع و یا اجاره اشخاص درآید.
اما به نظر می‌رسد عقد استصناع را نتوان در قالب اجاره اشخاص به شرط فروش محصول جای داد. زیرا عقد اجاره اشخاص عقدی لازم است و شرط فروش محصول به مستأجر چون در ضمن عقد لازم آمده است خود لازم تلقی میگردد و اجیر ملزم است کالای ساخته شده را به مستأجر بفروشد و در غیر این صورت مستأجر می‌تواند عقد اجاره را فسخ نماید. این در حالی است که عقد استصناع عقدی است جایز که سازنده اگر به سفارش عمل نماید و کالای سفارش داده شده را بسازد می‌تواند آن را به سفارش دهنده نفروشد و فروش آن به دیگری جایز خواهد بود.
جواز این عقد را می‌توان از پاره‌ای روایات که در باب «نهی از بیع ما لیس عندک» آمده است، نتیجه گرفت که هر معاقده یا گفتگویی برای خرید کالایی که فروشنده باید