نوع مقاله: مقاله پژوهشی
شناسه دیجیتال (DOI): ۱۰.۲۲۰۵۴/jplr.۲۰۱۶.۳۴۸۹
نویسنده
محمد هادی دارائی
دکتری حقوق خصوصی، استادیار دانشگاه علوم قضایی ، گروه حقوق خصوصی
چکیده
در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تلاش شده تا از سویی دایره‌ی ضمان پزشک محدود شود و از دیگر سو به حمایت از بیماران پرداخته است.
مقنن در اولین گام با عدول از نظریه‌ی خطر، نظریه‌ی فرض قصور و تقصیر را پذیرفته است. در گام بعدیِ حمایت از پزشکان، اخذ رضایت از بیمار را مسقط ضمان پزشک دانسته است. و در سومین گام، آگاهی پرستار یا بیمار از دستور درمانی اشتباه را سبب دفع ضمان پزشک می‌داند. تحول جدید دیگر را می‌توان در وارد نمودن نسبتاً صریح قاعده‌ی احسان به عنوان یکی از عوامل سقوط ضمان پزشک تلقی کرد.
البته از سوی دیگر به حمایت از بیماران پرداخته و در جهت ارتقای علمی پزشکان، صریحا مقرر نموده است که قصور علمی و عملی نیز در کنار تقصیر علمی و عملی، سبب ضمان پزشک میشود. این بدان معنا خواهد بود که ناآگاهی پزشک از علم پزشکی و پیشرفت‌های علمی و روش‌های درمانی نوین موجب ضمان مدنی وی میشود. شاید بتوان این مقرره را نقطه‌ی عطف قانون جدید در جهت حمایت از بیماران تلقی نمود هرچند این تحول می‌بایست به نحو صریح‌تری بیان می‌شد
کلیدواژه ها
سقوط ضمان؛ تقصیر؛ قصور؛ اخذ برائت؛ رضایت
عنوان مقاله [English]
Discharge of Civil Liability of Physicians in New Islamic Penal Code of Iran
چکیده [English]
The new Islamic Penal Code of 1392, on the one hand delimitate the liability
of physicians, but on the other hand, it contains new provisions for protecting
patients.The new Code sets aside liability based on the theory of lack of fault of
physicians, which is the common word of Imamiyeh jurists and was adopted in
the 1370 Code. Instead, the new Code adopts the theory of presumed liability. In
addition, to give more protection to physicians, obtaining patient`s consent
exempts physicians from liability. Moreover, the new Code indicates that if
patient or nurse is aware of the error of medical order, physicians have no
liability. A further change is the affirmation of bona fide as a means of discharge
of civil liability. As it was stated, the new Code has provisions in order to protect
patients. Also, it gradate physicians and make them updated in accordance with
the latest developments of medical sciences. Hence, it is provided that any
scientific or practical fault or default(neglect) of physician, make him liable.
This means that the ignorance of medical science and new methods of treatments
is regarded as a cause of civil liability. It seems that this regulation is the
turning point in the Panel Code to protect the patients, although this evolution
should have been clearer.
کلیدواژه ها [English]
Discharge of civil liability, fault, Default (neglect), Acquisition of clearance from guarantee, Consent
اصل مقاله
مقدمه
با تصویب قانون مجازات اسلامی و ابلاغ آن در تاریخ ۶/۳/۱۳۹۲(از این پس با عنوان ق.م.ا. ۹۲ نام می‌بریم و از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ با عنوان ق.م.ا. ۷۰)، شاهد تحولات خاصی در عرصه‌ی ضمان قهری هستیم. یکی از این تحولات در عرصه‌ی ضمان پزشک است. پزشکان در زمره‌ی متخصصینی هستند که روزانه به مداوای ده‌ها بیمار پرداخته و همواره با احتمال شکست در درمان مواجهند. به همین علت ضمان ایشان از موضوعات مورد توجه در مباحث حقوقی است. در کتب حقوقی، بحث ضمان پزشک ضمن مباحث مسئولیت مدنی ناشی از تقصیرهای حرفه‌ای مطرح میشود و در آثار فقهی در ضمن اجاره و دیات. صرف نظر از محل طرح بحث، عمده‌ی مسایل مطرح شده به لحاظ مبنایی اتحاد داشته و غالب مسایل جدید(مستحدثه) در قالب قواعد عام مطروحه قابل حل می‌باشند.
لزوم جبران خسارات زیان دیده، علی القاعده از اصول پذیرفته شده نظام حقوقی ما است اما «ترس از مسئولیت گاه به عنصری منفی تبدیل شده و موجب میشود خطرپذیری افراد کم شده و از انجام کارهایی که مسئولیت حقوقی یا کیفری ناشی از اقدام به آنها زیاد است، پرهیز کنند»(محقق داماد، ۱۳۸۹، ص146). لذا در کنار این اصل مسلم، مواردی به عنوان اسباب عدم ضمان ذکر شده است. با توجه به مخاطرات دایمی در حرفه‌ی پزشکی، وضع قواعدی برای تعیین چهارچوب مسئولیت و عدم مسئولیت پزشک ضرورت دارد که مقنن در قانون مجازات اسلامی جدید و سابق با توجه به این نکته به بیان قواعد یا مصادیق عدم ضمان پزشک پرداخته است.
در قانون جدید با تحولی سه جانبه مواجهیم. مقنن از یکسو به تعیین دقیق‌تر قلمرو ضمان پزشک و از دیگر سو به بیان دقیق تر مبانی ضمان پزشک پرداخته است و از جانب سوم، به برخی مصادیق مطروحه در کتب فقهی اشاره نکرده و در عوض مصادیق امروزی تر را مورد تصریح قرار داده است.
در این مقاله به بیان عناوینی از رفع و دفع ضمان پزشک خواهیم پرداخت که در قانون مجازات اسلامی جدید مورد تصریح قرار گرفته است. مباحث این مقاله را طی پنج گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد: گفتار اول به عدم قصور و تقصیر در علم و عمل اختصاص دارد که به مهمترین سبب از اسباب ضمان پزشک یعنی تقصیر و قصور می‌پردازیم. گفتار دوم و سوم به تحصیل برائت و رضایت بیمار اختصاص دارند که مهمترین اسباب رفع انواع ضمان تلقی می‌شوند. گفتار چهارم به موضوع اطلاع پرستار یا بیمار از اشتباه بودن دستور درمانی اختصاص دارد که از ابداعات قانون جدید است و سرانجام در گفتار پنجم به احسان می‌پردازیم.
گفتار اول- عدم قصور و تقصیر در علم و عمل
الف- مباحث حقوقی
* درباره نقش تقصیر در تحقق ضمان قهری اختلاف نظر وجود دارد؛ یک نظر تقصیر را از ارکان تحقق مسئولیت مدنی دانسته و نظر دیگر آن را بعنوان ابزاری برای احراز رابطه سببیت می‌نگرد و نه رکن مسئولیت. صرفنظر از این بحث مبنایی، مقنن در ماده‌ی ۴۹۵ ق.م.ا.۹۲ به بیان تأثیر عدم تقصیر در سقوط ضمان پرداخته است. در بخشی از ماده‌ی ۴۹۵ آمده است: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است مگر آنکه عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا این که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود…» در تبصره‌ی ۱ نیز می‌گوید: «در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل برای وی ضمان وجود ندارد هرچند برائت أخذ نکرده باشد.» این ماده بر خلاف نظر مشهور فقها، پزشک را در صورت عدم تقصیر ضامن نمی‌داند. ماده‌ی ۳۱۹ ق.م.ا ۷۰ -که با انتقاداتی از سوی حقوقدانان مواجه بود- مقرر می‌داشت: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند گرچه با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» ظاهر ماده‌ی سابق منطبق با نظر مشهور فقها بود که طبیب را حتی در صورت رعایت احتیاط لازم ضامن می‌دانند و در واقع نظریه‌ی خطر را به عنوان مبنای مسئولیت پزشک پذیرفته بود[۱]. اما در قانون جدید صریحاً نظریه‌ی خطر را کنار گذارده و ظاهر صدر ماده ۴۹۵ و تبصره‌ی آن، مسامحتاً حکایت از پذیرش نظریه‌ی فرض تقصیر دارد[۲] بدین معنا که پزشک مسئول جبران زیان وارده به بیمار است مگر آنکه عدم قصور یا تقصیر خویش را اثبات نماید.
* یکی از مسایل مهم این است که چه هنگام پزشک مقصر محسوب میشود؟ تبصره‌ی ماده‌ی ۱۴۵ ق.م.ا. ۹۲ در بیان مفهوم و مصادیق تقصیر مقرر می‌دارد: «تقصیر اعم از بی احتیاطی و بی مبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آنها، حسب مورد، از مصادیق بی احتیاطی یا بی مبالاتی محسوب میشود.» مفهوم تقصیر در قانون مدنی، اعم از تعدی و تفریط است(م953ق.م). به نظر می‌رسد به لحاظ مصداقی تفاوتی بین تقصیر مدنی و کیفری نیست هرچند ممکن است از نظر حکم متفاوت باشند. ماده‌ی ۴۹۵ ق.م.ا. ۹۲ در خصوص ضمان پزشک یکی از مصادیق تقصیر را (عمل مخالف موازین و مقررات فنی) بیان کرده است.[۳] بطور کلی می‌توان گفت که هرگاه «پزشک بر طبق مطالب مذکور در کتب مرجع پزشکی و نظامات پزشکی و علوم روز، رفتار نکرده»(داراب پور، ۱۳۹۰، ص195) باشد، مقصّر است. اما «چنانچه دستور مسلمی در کتب مرجع پزشکی وجود نداشته باشد پزشک به علم روز و تجربه عملی خود و سایر متخصصین همان رشته، اقدام خواهد کرد.»(داراب پور، ۱۳۹۰، ص195) البته -به نظر ما- با این قید که بکاربردن روش‌های درمانی جدید بدون اطلاع بیمار تقصیر محسوب میشود زیرا بکارگیری هر روش درمانی جدید برای اولین بار، خطرات پیش بینی نشده‌ای را به همراه دارد و این خطر، بیش از میزان متعارف در درمان‌های عادی است لذا قرار دادن بیمار در یک وضعیت پر مخاطره، به خودی خود تقصیر محسوب میشود. لذا اگر پزشک بخواهد روش درمانی جدید را برای درمان بیمار بکار گیرد، باید به بیمار اطلاع دهد که قصد استفاده از روشی جدید را دارد و رضایت و یا برائت را اخذ نماید.
* ترک فعل نیز تقصیر محسوب شده و سبب ضمان پزشک است. ماده‌ی ۲۹۵ ق.م.ا ۹۲ در همین خصوص مقرر نموده است که «هرگاه کسی فعلی که انجام آن را برعهده گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است، ترک کند و به سبب آن، جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند میشود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی، یا خطای محض است، مانند این که … پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند.» لذا اگر پزشک در زمان کار به استراحت بپردازد و سبب تلف بیمار شود، ضامن میباشد(عمید زنجانی، ص128).
روشن است که پزشک در صورتی ضامن است که بموجب قانون، وظیفه‌ای برای وی مقرر شده و آنرا ترک نماید. بموجب «قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی» مصوب ۱۳۵۴ «هرکس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود … از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه خود او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری نماید» به مجازات‌های مقرر در این ماده محکوم میشود. بعلاوه در ادامه‌ی همین ماده می‌خوانیم که «در این مورد اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می‌توانسته کمک مؤثری بنماید» به مجازات شدیدتری محکوم میشود. همچنین «مسئولان مراکز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی که از پذیرفتن‌شخص آسیب‌دیده و اقدام به درمان او یا کمکهای اولیه امتناع نمایند به حداکثر مجازات ذکر شده محکوم می‌شوند.» بند دوم از همین ماده واحده نیز برای «کسانی که حسب وظیفه یا قانون مکلفند به اشخاص آسیب‌دیده یا اشخاصی که در معرض خطر جانی قرار دارند کمک نمایند و از اقدام‌لازم و کمک به آنها خودداری کنند»، تعیین مجازات نموده است. در آیین نامه‌ی این قانون(مصوب ۱۳۶۴ و اصلاحات ۱۳۷۸) ضمن بیان مصادیق فوریت‌های پزشکی، تمامی موسسات پزشکی دولتی و غیر دولتی را مکلف به پذیرش بیمارانی که مشمول فوریت‌های پزشکی هستند کرده است.
* یکی دیگر از تفاوت‌های قانون سابق و فعلی در این است که در قانون سابق اگر اقدامات پزشک «با رعایت موارین فنی و علمی و نظامات دولتی» بود، صرفاً از عناوین موجهه‌ی جرم محسوب می‌شد(م59 ق.م.ا. ۷۰) اما در قانون جدید سبب رفع ضمان کیفری و مدنی میشود(تبصره ۱ م ۴۹۵).
* قصور: مقنن در تبصره ۱ م ۴۹۵ ق.م.ا. ۹۲ از قصور و تقصیر علمی و عملی سخن می‌گوید. قاصر کسی است که نسبت به امری جاهل است خواه به این دلیل که اصلا موضوع را نمی‌داند و یا اینکه جهل مرکب دارد یعنی گمان می‌کند که می‌داند ولی در واقع نمی‌داند. اما مقصر بخلاف قاصر کسی است که هرچند می‌داند باید از حکم مطلع شود و دچار جهل مرکب نیز نیست اما با این وجود سوال نمی‌کند. به طور خلاصه قاصر کسی است که جهل و غفلتش بدلیل موجه است اما مقصر، عذر موجه ندارد(عاملى-یاسین عیسى، ص164).
در تبصره‌ی ۱ م ۴۹۵ هرچند از نظریه‌ی خطر که در قانون سابق بود عدول گردیده و دامنه‌ی ضمان پزشکان محدودتر شده است اما در رویکردی صحیح، برخورد سختگیرانه‌ی دیگری را اعمال، و اعلام نموده است که ادعای جهل قصوری و تقصیری از پزشکان پذیرفته نیست. یعنی نه تنها قصور و تقصیر عملی ایشان موجب ضمان است بلکه قصور و تقصیر علمی نیز از ایشان پذیرفته نیست. اینکه پزشک نباید قصور علمی داشته باشد بدین معناست که ادعای جهل وی نسبت به موضوعات علمی مسموع نیست و می‌توان گفت که عدم اطلاع وی از دانش تخصصی، تقصیر محسوب میشود و نمی‌تواند به منظور رفع ضمان ادعا کند که از موضوع پزشکی مربوطه مطلع نبوده. البته این امر، مشترک بین تمامی مسایل تخصصی است. مثلا وکیل یا قاضی نمی‌تواند ادعا کند از قانون مطلع نبوده است(اصل ۱۷۱ ق.ا). زیرا رجوع جاهل به عالم بدلیل اعتمادی است که بر دانشِ عالم و متخصص میشود و پزشکی که خود را در معرض مراجعه‌ی بیماران قرار می‌دهد، در واقع ادعا می‌کند که از موضوعات پزشکی مطلع است و تمام تلاش خود را در جهت درمان بکار می‌گیرد. بر همین اساس است که توجه ویژه‌ای به تداوم آموزش در پزشکی میشود و در این راستا مقرراتی نیز به تصویب رسیده است نظیر «قانون آموزش مداوم جامعه پزشکی کشور» مصوب ۱۳۷۵ و آیین نامه‌ی اجرایی آن.
در خصوص قصور، آنچه غالبا در آثار فقهی و حقوقی مورد بحث قرار گرفته است، قصور علمی است زیرا در آثار اصولی، این بحث ذیل مباحث جهل مطرح گردیده است و جهل را به قصوری و تقصیری منقسم کرده‌اند. لهذا هرگاه قصور مورد بحث قرار می‌گیرد، منظور قصور علمی است. به نظر می‌رسد برای تفسیر تبصره ۱ ماده ۴۹۵ که از «قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل» سخن می‌گوید، دو راه وجود دارد. راه اول آن است که بگوییم قید عمل صرفا ناظر به تقصیر است یعنی تقصیر عملی مد نظر مقنن بوده و نه قصور عملی. راه دوم آن است که قصور عملی را معنا کرده و مرز بین آن و خطا را ترسیم نماییم زیرا خطایی که در اتلاف نیز از آن سخن می‌گوییم، نزدیکترین مفهوم به قصور عملی است.[۴] در خطا، مُخطی، عامد نیست و قصد نتیجه را ندارد(لنگرودی، ۱۳۷۸، ج3، ص1818 / شاهرودی، ۱۳۸۷، ج3، ص467)، نظیر عابری که در خیابان در حال قدم زدن است و بدون قصد لگد زدن، پای وی با اجناس مغازه‌ای برخورد کند و خسارت وارد کند که بر اساس قاعده اتلاف ضامن است. اما شخص قاصر، عامد است(نجم آبادى، ۱۳۸۰، ج2، ص685) و قصد فعل و نتیجه عمل خود را دارد نظیر پزشکی که قصد شکافتن بدن بیمار و در آوردن تومور از بدن وی را دارد و از خطرات بریده شدن بیش از حد یک قسمت آگاه است اما بدون تقصیر شکاف بیش از حدی به یک قسمت وارد می شود و بیمار لطمه می بیند. بنا بر این می‌توان در بیان قصور عملی پزشک گفت که هرچند پزشک از دانش کافی برخوردار است اما در اثر یک اشتباه به بیمار لطمه وارد می شود.[۵]
ب- ادله‌ی فقهی
* فقهای امامیه اجماع دارند که پزشک در صورت قصور و یا تقصیر ضامن است(عاملی ج19ص799 / اردبیلی ج14ص227) خواه به لحاظ علمی فاقد صلاحیت لازم باشد و یا در عمل مرتکب تقصیر شود.(نجفی، ج43ص44) اختلاف در فرضی است که پزشک مرتکب قصور و تقصیر نشود و خسارتی به بیمار وارد شود. دیدگاه مشهور فقهای امامیه[۶] این است که طبیب را حتی در صورت داشتن صلاحیت علمی و رعایت احتیاط لازم و تلاش برای درمان، ضامن می‌دانند ولو مرتکب تقصیر نشده باشد.(سبزواری، ج1ص662) حتی برخی فقها ادعای اتفاق اصحاب بر ضمان پزشک را نموده‌اند.(محقق حلی1412ج3ص421) مبنای دیدگاه ایشان این است که فعل پزشک از اقسام شبه عمد است که قصد فعل نسبت به شخص معین را داشته ولی قصد قتل نداشته و لذا مستوجب دیه است.(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج10ص108) تفصیل ادله و استدلال‌های ایشان بدین شرح است:
۱- تلف مستند به فعل پزشک بوده و مشمول قاعده‌ی اتلاف[۷] (نجفی، ج27ص324) و قاعده‌ی «لا یبطل دم امرء مسلم»(خون مسلمان هدر نمی‌رود و ضمان‌آور میباشد) است.(اردبیلی ج14ص227)
۲- ضمان حتی با خطای محض تحقق می‌یابد و در خسارات حاصل از درمان که شبه عمد است به طریق اولی ضمان محقق می‌گردد؛
۳- این مورد مجرای اصل برائت نیست زیرا اصل هنگامی دلیل است که دلیل دیگری نباشد و در اینجا ما ادله متعدد(از جمله برخی روایات که ذکر خواهد شد) برای ضمان پزشک داریم؛
۴- مشروع بودن عمل، منافاتی با ضمان ندارد همانند زدن با هدف تأدیب؛
۵- این گروه به روایتی استناد می‌کنند مبنی بر اینکه حضرت علی(ع) ختّانی که حشفه پسری را هنگام جراحی بریده بود، ضامن دانست.[۸] بعلاوه به اطلاق روایتی دیگر از امیرالمومنین (ع) استناد میشود که حضرت می‌فرمایند: «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَیْطَرَ فَلْیَأْخُذِ الْبَرَاءَهَ مِنْ وَلِیِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِن»(حر عاملی، ج29ص260) که اطلاق آن دلالت بر ضمان پزشک حتی در صورت عدم تقصیر دارد.
۶- اجماع امامیه از مهمترین ادله قایلین به این نظر است. شهید ثانی (طاب ثراه) ادله‌ی مطروحه را برای اثبات ضمان پزشک کافی ندیده و لذا اجماع را به عنوان دلیل اصلی برشمرده‌اند.(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج10صص108-۱۱۰)
* دیدگاه دوم، نظر فقهایی است که پزشک را در صورت عدم تقصیر ضامن نمی‌دانند.(ابن براج، ج1ص490 / علامه حلی1420، ج3ص118 / کاشف الغطا، ۱۳۵۹، ج1ص221) بر اساس نظر ایشان حتی اگر پزشک از بیمار برائت نیز تحصیل ننماید، ضامن نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد و این دیدگاه مورد پذیرش مقنن در ق.م.ا. ۹۲ قرار گرفته است. ادله و استدلال‌هایی که می‌توان برای این نظر ارایه داد بدین شرح است:
۱- استناد به قاعده اتلاف – و نیز قاعده لایبطل دم امرء مسلم- محل ایراد است زیرا هرچند تلف ضمان آور است اما مصادیق متعددی وجود دارد که علی‌رغم استناد تلف به مباشر، وی ضامن نیست نظیر اقوی بودن سبب از مباشر یا آنجا که تلف کننده این کار را به اذن مالک یا قانون انجام دهد. در اینجا حتی می‌توان گام را فراتر نهاده و گفت به لحاظ عرفی تلف بیمار به پزشک منتسب نمی‌شود بلکه عقلا می‌گویند که فلانی در اثر بیماری فوت کرد. از اینرو می‌توانیم بگوییم که اساساً تلف به پزشک منتسب نیست مگر اینکه قصور یا تقصیر داشته باشد.
۲- اصل جاری در مانحن فیه، برائت است زیرا با تردید در اشتغال ذمه، برائت ذمه جاری است؛(ابن ادریس، ج3 ص373) و قایلین به عدم ضمان، ادله‌ی گروه اول را برای اثبات اشتغال ذمه‌ی پزشک کافی ندیده و لذا به اصل برائت متمسک می‌شوند؛
۳- روایت مورد اشاره در خصوص ضمان ختّان، مربوط به موردی است که نفس عمل ختنه کننده(برش بیش از میزان متعارف) تقصیر محسوب میشود نه اینکه ختّان هیچ تقصیری نداشته و در عین حال ضامن محسوب شود. مثلاً اگر در اثر حرکت ناگهانی و غیر قابل کنترل مختون، برش بیش از حد متعارف پدید آید، ختان ضامن نخواهد بود. به علاوه روایت دومی که بیان شد(من تَطَبَّبَ اَو …) در برخی کتب روایی با قید «اِذا لَم یَکُن ماهِراً» در انتهای روایت نقل شده است که روایت را از اطلاق خارج و دقیقاً دلالت بر ضمان پزشک در صورت قصور یا تقصیر دارد.
۴- با توجه به وجود نظر مخالف، اجماع محقق نمی‌باشد.
۵- درمان امری مشروع است و پزشک بابت اقدام به عمل مشروع ضمانی نخواهد داشت(ابن ادریس، ج3 ص373). البته لازم به ذکر است که بسیاری از فقها معتقدند که اذن شارع صرفاً رافع حکم تکلیفی و رفع حرمت عمل است اما حکم وضعی ضمان باقی است. لذا اگر کسی در راستای انجام امری که به لحاظ شرعی مباح است سبب زیان به دیگری شود، ضامن خواهد بود و نمونه‌های مشابه این حکم را می‌توان در ضمان مربی دید و به علاوه به اطلاق روایاتی نیز استناد می‌کنند که مفاد آن ضمان کسی است که در مسیر عبور و مرور، سبب زیان شود.(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج 10ص154) بنابراین در خصوص پزشک نیز معتقدند که صِرفِ جوازِ طبابت سبب سقوط ضمان نیست. اما باید بگوییم که در طبابت صرفاً بحث اباحه مطرح نیست بلکه طبابت، واجب کفایی و گاه عینی است(انصاری، ج2ص137) فلذا ضامن دانستن طبیب به سبب انجام واجب شرعی که در جهت مصالح بیمار است، بلاوجه میباشد.[۹] البته اگر طبابت از قبیل اعمال جراحی زیبایی و نظایر آن باشد که ضرورت نداشته و داخل در عناوین وجوب کفایی و عینی قرار نمی‌گیرند، می‌تواند سبب ضمان شود مگر اینکه از بیمار اخذ برائت یا رضایت شود.
۶- تعهد پزشک این است که نهایت کوشش خویش را به عمل آورد و این مطلب(اینکه تعهد پزشک به وسیله است و نه نتیجه) از برخی روایات نیز قابل برداشت است. امیرالمومنین علی (ع) می‌فرمایند: «مَنْ تَطَبَّبَ فَلْیَتَّقِ اللَّهَ وَلْیَنْصَحْ وَلْیَجْتَهِدْ«(مغربی، ج2ص144)[۱۰] استناد ما به بخش اخیر روایت است که حضرت می‌فرمایند بر طبیب لازم است که در جهت درمان بیمار تلاش کند. از این عبارت برداشت میشود که اگر پزشک در جهت درمان تلاش کند، تقوای الهی را محقق کرده و بیش از این تکلیفی ندارد.
البته در ق.م.ا. ۷۰، مقنن بر پزشکان سخت گرفته بود و ظاهر ماده‌ی ۳۱۹، تعهد آنان را به نتیجه دانسته و ارایه نظراتی به منظور تعدیل این حکم نیز با توجه به نصوص ۳۱۹ و ۳۲۱ و ۳۲۲، جایی برای این تفسیرها باقی نگذارده بود.(قاسم زاده، ش3-۲۳۲ ص309)
* قصور: مستند فقهی ضمان پزشک در صورت قصور علمی را باید در اجماع فقهای امامیه جستجو کرد که در سطور پیشین مورد اشاره قرار گرفت که پزشک را در صورت «قصور» و یا تقصیر ضامن می‌دانند.(حلی، ۱۴۰۴، ج4ص469) بعلاوه روایتی از طریق عامه نقل شده است مبنی بر اینکه «مَن تَطَبَّبَ وَ لَم یُعلَم مِنه طِب فَهو ضامِن»(عمید زنجانی، ص39) که هرچند در کتب روایی امامیه یافت نشد اما به نظر می‌رسد مفاد آن مورد پذیرش فقهای شیعه است. همچنین روایت دیگری از امیرالمومنین وجود دارد که در برخی آثار روایی ما با قیدی نقل شده است که این قید انتهای روایت، همین معنا را می‌رساند و روایت چنین است: «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَیْطَرَ فَلْیَأْخُذِ الْبَرَاءَهَ مِمَّنْ یَلِی لَهُ ذَلِکَ وَ إِلَّا فَهُوَ ضَامِنٌ إِذَا لَمْ یَکُنْ مَاهِراً»(نوری، ج18ص325) آنچه مورد نظر ماست، قید آخر روایت میباشد که حضرت علی (ع) می‌فرمایند که اگر طبیب ماهر نباشد ضامن خواهد بود. اطلاق قید اخیر این روایت نشان می‌دهد که نداشتن مهارت و دانش کافی خواه قصوری باشد یا تقصیری، بخودی خود سبب ضمان طبیب است.
گفتار دوم- تحصیل برائت[۱۱]الف- مباحث حقوقی
* ماده‌ی ۴۹۵ ق.م.ا. ۹۲ مقرر نموده است که پزشک در صورت اخذ برائت از بیمار ضامن نخواهد بود. البته همانگونه که در ماده‌ی ۴۹۵ و تبصره‌ی ۱ آن مقرر شده، برائت در صورتی موثر است که پزشک در جریان درمان مرتکب تقصیر نشود. «برائت ناظر به ضررهای ناخواسته ناشی از معالجه یا اشتباهاتی است که هر پزشک متعارف و با احتیاطی ممکن است در تشخیص بیماری و درمان مرتکب شود. همین راه حل در دادگاه‌ها نیز پذیرفته شده است و قضات تحصیل برائت را توجیه کننده عدم دقت در معالجه نمی‌دانند»(صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰، ش98).
بعد از بیان مطلب فوق و با دقت در تبصره‌ی ۱ م ۴۹۵، ممکن است این مساله در ذهن پدید آید که از سویی تبصره فوق پزشک را در صورت عدم تقصیر ضامن نمی‌داند حتی اگر اخذ برائت نکرده باشد، و از دیگر سو گفتیم که برائت صرفا ناظر به خسارات ناخواسته است و خسارات ناشی از تقصیر را نمی‌توان با اخذ برائت، جبران نشده گذارد. بنابراین اساسا اخذ برائت چه فایده‌ای دارد؟ زیرا پزشک در صورت تقصیر، خواه با اخذ برائت یا بدون آن، ضامن است و در صورت عدم تقصیر نیز خواه اخذ برائت نموده یا ننموده باشد ضامن نیست. در پاسخ به این اشکال باید گفت که اخذ برائت بخصوص در مورد درمان‌های جدید موثر خواهد بود؛ یعنی اگر پزشک بخواهد روش درمانی جدیدی را برای اولین بار بکارگیرد، می‌تواند با اخذ برائت، ضمان را دفع نماید ولی بدون اخذ برائت یا رضایت، در صورت وقوع خسارت ضامن خواهد بود. بعلاوه همانگونه که برخی حقوقدانان اشاره کرده‌اند، فایده دیگر اخذ برائت، جابجایی بار دلیل است؛ بدین معنا که «در صورت عدم تحصیل برائت پزشک می‌تواند با اثبات عدم تقصیر، از خود رفع مسئولیت کند؛ لیکن در صورت اخذ برائت از ضمان، بار دلیل بر عهده بیمار است که می‌تواند با اثبات تقصیر پزشک، او را مسئول و ضامن خسارات وارده بشناسد»(صفایی، ص152).
* در خصوص نحوه اخذ برائت از بیمار اختلاف نظر وجود دارد. برخی فقها دایره‌ی شیوه اخذ برائت را گسترده دیده و معتقدند اخذ برائت می‌تواند بطور خصوصی و ضمن یک قرارداد باشد و یا بطور عمومی و از طریق رسانه های عمومی و نصب تابلو در بیمارستان به نحوی که بیمار یا ولی وی از مفاد آن مطلع شود(مکارم، ۱۴۲۹، ص169).[۱۲] در مقابل، برخی حقوقدانان این دایره را محدودتر دیده و معتقدند «در بعضی از موارد، همزمان با انتقال بیمار به اتاق جراحی، چند برگ برای اخذ برائت پزشک به او تقدیم می‌کنند و به امضاء و ضرب انگشت بیمار می‌رسانند. این برگ‌ها معمولا چاپی است. اینگونه اقدامات در بسیاری از موارد، برائت محسوب نمی‌شود چون قصد انشاء چنین مطلبی از مریض مضطر با آگاهی لازم و اختیار نبوده و احتمال تدلیس و تقلب و سوء استفاده از اضطرار بیمار فراوان است»(داراب‌پور، ۱۳۹۰، ص195). به نظر می‌رسد که گسترده دیدن شیوه‌ی اخذ برائت به حقوق بیماران لطمه می‌زند و ضروری است بصورت جداگانه از هر بیمار اخذ برائت یا رضایت شود.
* با توجه به اینکه گاه موارد ضروری(اورژانسی) پدید می‌آید که فرصت اخذ برائت از بیمار و ولی عام و خاص(تبصره 2م495 ق.م.ا. ۹۲) وجود ندارد، ماده ۴۹۷ ق.م.ا. ۹۲ مقرر نموده است که در این حالات، پزشک در صورت رعایت مقررات، ضامن نیست.
* مواد ۶۰ و ۳۲۲ ق.م.ا. ۷۰ به موضوع اخذ برائت طبیب اختصاص داشت و تقریبا مشابه مواد قانون جدید بودند با این تفاوت که در قانون جدید تصریح شده است که اخذ برائت در صورت تقصیر پزشک نافذ نیست ولی در قانون سابق چنین تصریحی وجود نداشت هرچند حقوقدانان با رجوع به سوابق فقهی و تحلیل موضوع به همین نتیجه می‌رسیدند(صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰، ش98).
ب- ادله‌ی فقهی
* در ابتدای نوشتار اشاره نمودیم که مشهور فقها ضمان طبیب در صورت وقوع خسارت را اصل دانسته‌اند منتها در برخی موارد بر این اصل استثنائاتی وارد نموده‌اند که از جمله‌ی این استثنائات، اخذ برائت است. مشهور فقهای امامیه[۱۳] معتقدند که اثر اخذ برائت از بیمار، عدم ضمان پزشک است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج15ص328). ادله و استدلال‌های این دیدگاه بدین شرح است:
۱- دلیل اول این دیدگاه را باید رویکرد عملگرایانه‌ی مبتنی بر نیاز جامعه دانست که این استدلال در اکثر کتب فقهی دیده میشود. اگر پزشک بداند که مسئول خسارات ناشی از معالجه خواهد بود، درمان نخواهد کرد( شهید ثانی1410ج10ص109 / عاملی ج19ص449) و اساسا کسی حاضر به تصدی شغل پزشکی نخواهد شد و نظام اجتماع دچار اختلال می‌گردد. برخی فقها سقوط ضمان در صورت اخذ برائت را خلاف اصل ضمان دانسته و آن را از اقسام احکام ثانوی و نظیر اکل میته و نجات غریق با مال غیر معرفی کرده(عاملی ج19ص450)[۱۴]و معتقدند اگر اخذ برائت سبب سقوط ضمان نشود، باعث اختلال در زندگی مردم خواهد شد.[۱۵]۲- روایتی از امیرالمومنین(ع) منقول است که می‌فرمایند: «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَیْطَرَ فَلْیَأْخُذِ الْبَرَائَهَ مِنْ وَلِیِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ».(حر عاملی ج29 ص260ح35582)[۱۶] یعنی کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند باید از ولی بیمار اخذ برائت نماید و الا ضامن است.
۳- ابراء پزشک، منع نشده است (محقق حلی1412ج3ص421) و اصل بر اباحه است مگر دلیلی بر منع یافت شود.
۴- بنای عقلا بر پذیرش چنین شرطی است(نجفی، ج43ص48). در واقع این اخذ برائت، توافقی لازم الاجرا بین طرفین است که بر مبنای عموماتی نظیر اوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم صحیح بوده و یا به اصطلاح فقها و حقوقدانان یک توافق مستقل و لازم الوفا میباشد.
در مقابل، برخی فقها نظیر ابن ادریس(حلی، ۱۴۱۰، ج3، ص373) و شهید ثانی(شهید ثانی1410 ج 10ص112)، اخذ برائت پزشک از بیمار پیش از ورود زیان را صحیح نمی‌دانند زیرا:
۱- ضرورت، سبب شرعی شدن یک حکم نمی‌شود. به نظر می رسد این سخن محل ایراد است زیرا احکام، دایر مدار مصالح و مفاسد هستند و اینکه کسی حاضر به طبابت در جامعه نباشد قطعا مفسده است و جلوگیری از این مفسده مستلزم پیش بینی راه حلی از سوی شارع است و شارع راه حل را در قالب کلی اخذ برائت پیش بینی نموده و روایت سکونی نیز موید همین شناسایی است. بنابراین حتی بدون وجود روایت سکونی نیز می‌توانستیم بر مبنای قواعد عام نظیر لاضرر و نیز مبانیِ وضعِ احکامِ مبتنی بر نیازِ جامعه، قایل به صحت اخذ برائت شویم. منظور از مبانی وضع قواعد مبتنی بر نیاز جامعه آن است که شارع در موارد عدیده قواعدی را صرفا بر اساس مصالح و نیازهای جامعه و برای جلوگیری ازاختلال در زندگی مردم وضع نموده است.مثلا در مواردی نظیر اماره ی تصرف ملاحظه می شود که معصوم (ع) وجود ضرورت را مبنای تشریع قرار داده و می‌فرماید که اگر متصرف را مالک فرض نکنیم، بازار شکل نمی گیرد(لولا الید لما قام للمسلمین سوق). در مانحن فیه نیز اگر اخذ برائت را مسقط ضمان ندانیم، روند درمان در جامعه با مشکل مواجه می شود و قطعا شارع که با اختلال در بازار مخالف است، به طریق اولی با اختلال در امر سلامت جامعه مخالفت خواهد کرد.
۲- سَکونی که در سند روایت است(من تَطَبَّبَ او تَبَیطَرَ …) را برخی فقها تضعیف کرده‌اند. این سخن نیز محل تامل است زیرا هرچند سکونی مورد تضعیف است اما ضعف سند این روایت منجبر به عمل اصحاب است.
۳- مفاد روایت نیز دارای ایراد است زیرا در جنایات کمتر از قتل، ولی حق اذن دادن را ندارد. ظاهر کلام ابن ادریس نشان می‌دهد که وی این روایت را ناظر بر فرضی می‌داند که بیمار مجنون یا صغیر باشد. در پاسخ به این ایراد علاوه بر آنچه در پاورقی شماره ۱۳ گفته شد، می‌توان به این نکته اشاره کرد که غالبا اخذ برائت ناظر به بیماری‌های سخت است فلذا روایت نیز ناظر به فرضی است که شخصی را با بیماری سخت نزد پزشک می‌برند و در اکثر این موارد، بیمار قادر به درک مسایل نیست فلذا اطرافیان بیمار هستند که رضایت می‌دهند یا از ایشان اخذ برائت میشود. بنابراین شاید بتوان گفت ولی در این روایت، صرفا ولی قهری نیست بلکه اگر فرزندان شخصی وی برای درمان نزد پزشک ببرند، از ایشان اخذ برائت میشود. این تفسیر از روایت با واقعیات زندگی و امر متداول در جامعه که از دیرباز وجود داشته، منطبق است.
۴- ایراد ابراء ما لم یجب مهمترین دلیل این گروه است[۱۷]. شهید ثانی نیز پس از بیان اقوال، دیدگاه ابن ادریس را اقوی می‌داند(شهید ثانی1410 ج 10ص112). البته ایراد ابراء ما لم یجب بی‌پاسخ نمانده و قایلین به نفوذ اخذ برائت گفته‌اند که، مفهوم اخذ برائت طبیب این است که اگر سبب ضمان فراهم شد، ضمان بر ذمه طبیب مستقر نشود و این شرط از اقسام شروط لازم الوفا است(عاملی، ج19ص803) بعبارت دیگر معنی این شرط، ثبوت ضمان و سپس سقوط آن است و نه سقوط امری که محقق نشده(اردبیلی ج14ص230)، نظیر اشتراط سقوط خیار حیوان یا مجلس در عقود. گروه دیگر از قایلین به صحت اخذ برائت پاسخی دقیقا خلاف پاسخ فوق داده و این مورد را به اذن در اکل مال تشبیه کرده و اعتقاد دارند همانگونه که با اذن در اکل، ضمان برای آکل محقق نمی‌شود، در مانحن فیه نیز با اذن در طبابت، ضمان برای طبیب محقق نخواهد شد(نجفی،ج43ص48) و پس از برائت مانند آن است که پزشک در امور خود تصرف می‌کند و ضامن نیست، نه اینکه ضامن شود و بعد به سبب برائت، ضمان سقوط کند(مراغی، ج2ص514).
گفتار سوم- رضایت بیمار
الف- مباحث حقوقی
* منظور از رضایت بیمار، اذن قبل از شروع عملیات درمانی است اما در خصوص رضایت پس از وقوع خسارت تردیدی نیست که رافع ضمان و در برخی حالات، ابراء پزشک محسوب میشود.
* بند «ج» ماده ۱۵۸ ق.م.ا. ۹۲ هرچند رضایت بیمار را از عوامل زدودن عنوان مجرمانه اقدامات پزشک می‌داند ولی در خصوص تأثیر اذن بر ضمان وضعی ساکت است. اما مواد ۵۷۹ و ۵۸۱ همین قانون، ورود صدمه به شخص با رضایت وی را از عوامل رافع ارش و دیه که به تصریح ماده ۴۵۲ دارای آثار ضمان مدنی است، دانسته‌اند. این یکی از تحولات قانون جدید است زیرا بموجب ق.م.ا. ۷۰، اخذ اذن از بیمار یا ولی وی سبب رفع ضمان نمی‌شد(مواد ۳۱۹ و ۳۲۱) بلکه تحصیل برائت لازم بود(م ۳۲۲ ).
البته ممکن است گفته شود مواد ۵۷۹ و ۵۸۱ در خصوص تاثیر اذن بر سقوط ضمان صراحت کافی نداشته و مربوط به موارد مصرح در این مواد است و قانون جدید در این باره ساکت است. به فرض پذیرش این نظر می‌توان در چهارچوب اصل ۱۶۷ ق.ا. با استناد به منابع معتبر اسلامی یا نظرات فقهی معتبر نیز همین حکم (سقوط ضمان) را استنباط نمود.
ب- ادله‌ی فقهی
* ابتدا باید به این نکته اشاره شود که برخی آثار فقهی ظاهرا بین کسب اذن و اخذ برائت تفکیکی قایل نشده‌اند و لذا موضوع اذن را نیز ذیل بحث اخذ برائت مطرح کرده و هر دو را از اسباب عدم ضمان پزشک شمرده‌اند(محقق حلی1412ج3ص421). اما غالب فقها بین این دو عنوان قایل به تفکیک شده‌اند که ذیلا دیدگاه ایشان مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
* برخی فقها اعتقاد دارند صرفِ اذن بیمار سبب سقوط ضمان نمی‌شود زیرا:
۱- بیمار اذن به درمان داده است و نه اتلاف(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج10ص109). به اعتقاد ایشان، صرف اذن سبب سقوط ضمان نمی‌شود بلکه در بسیاری از موارد شارع اذن به امری داده و با این وجود، ضمان مأذون نیز مُسلَّم است نظیر کسی که در اثر گرسنگی در وضعیت اضطراری قرار گرفته و مأذون در تصرف مال دیگری برای برطرف کردن نیازش است اما ضامن نیز میباشد(مال مأکول در مخمصه)، و یا مقبوض به عقد فاسد و یا مقبوض بالسَّوم.
۲- برخی گفته‌اند اذن بیمار به پزشک بر خلاف قاعده‌ی اتلاف و نیز روایت «لا یبطل دَم امرء مُسلِم» بوده و لذا خلاف شرع است(نجفی، ج43ص45).
۳- ادله‌ی ضمان عمومیت دارند و در صورت شک در ضمان یا عدم ضمان، اصل بر ضمان است(مراغی، ج2ص515).
* اما تقریبا به همه استدلال‌های فوق پاسخ حلی و نقضی داده شده و گروه مقابل ادله‌ی فراوانی بر اثبات مدعای خویش ارایه داده‌اند. فقهایی که اذن بیمار به طبیب را رافع ضمان وی دانسته‌اند، اطلاق اجماع امامیه در خصوص ضمان طبیب را حمل بر فرضی می‌کنند که اذن داده نشده است و معتقدند بسیاری از فقها در فرض اخذ اذن، سکوت کرده و لذا اجماع مورد استناد منصرف از فرض اخذ اذن است(اردبیلی ج14ص229).[۱۸]استدلال‌های مواافقان سقوط ضمان طبیب به سبب رضایت، از این قرار است:
۱- طبیب قصد اتلاف نداشته و مرتکب تقصیر نیز نشده بلکه به مقتضای علمش عمل کرده است.[۱۹]۲- انجام طبابت بر طبیب واجب کفایی و بلکه با حصول شرایطی، واجب عینی است.
۳- شرعا دلیلی نداریم که هر اتلافی موجب ضمان باشد و روایت ضمان ختان –که قبلا ذکر شد- نیز حمل بر تقصیر میشود و نه اینکه صرف اتلاف، سبب ضمان طبیب باشد(اردبیلی ج14ص229).
۴- برخی فقها بر مبنای قاعده اقدام، در مانحن فیه گفته‌اند که «حکم ضمان برای احترام مال و عمل مسلمان وضع شده است، و وقتی مالک اذن می‌دهد، خودش احترام مالش را ساقط نموده و دلیلی بر ضمان وجود نخواهد داشت»(مراغی ج2ص514).
۵-برخی فقها برای اثبات عدم ضمان پزشک به قیاس اولویت استناد کرده‌اند؛ بدین بیان که وقتی مجنی علیه می‌تواند اذن در جنایت دهد و ضمان جانی ساقط میشود پس به طریق اولی می‌تواند در امر مباحِ درمان، به طبیب اذن دهد و ضمان ساقط است(محقق حلی1412ج3ص421).[۲۰]۶- در پاسخ به استدلال بر عمومیت ادله‌ی ضمان باید گفت که هرچند اصل بر لزوم جبران خسارات وارده به غیر است، اما مجرای این اصل آنجاست که ادله‌ی دیگری ناظر بر برائت نباشند و با وجود ادله‌ی مطروحه، حداقل شک در تحقق ضمان پدید می‌آید و اصل برائت حاکم میشود(ابن ادریس، ج3 ص373).
۷- با استناد به قاعده ملازمه (اذن در شیء، اذن در لوازم آن است) نیز می‌توان نظر قایلین به ضمان را ابطال کرد زیرا نتیجه‌ی مداوا، محتمل الامرین است که یا درمان میباشد و یا ورود خسارت، و بیمار با اذن خویش، لوازم آن را نیز می‌پذیرد. اذن در درمان، پذیرش لوازم آن میباشد که از جمله‌ی آن لوازم، ورود احتمالی خسارت است.[۲۱] بر مبنای همین قاعده است که برخی فقها گفته‌اند که اگر ورود خسارت از لوازم فعل مورد اذن(مأذون فیه) باشد، پزشک ضامن نیست هرچند طرفین نسبت به ملازمه جاهل باشند. اما اگر تلف، اتفاقا واقع شود و از لوازم فعل مورد اذن نباشد، ضمان پزشک اقوی است زیرا در این حالت وی مأذون تلقی نمی‌شود، نه مأذون بالاصاله و نه بالتبعیه(حکیم، ج12، ص79).
۸- در نهایت باید گفت که شاید بتوان اعطای چنین اذنی را بعنوان یک قرارداد درمانی تلقی کرد که بموجب آن پزشک تعهد می‌کند نهایت تلاش خویش را برای درمان بکار گیرد و در مقابل بیمار اجرت عملش را بپردازد و این همان معنای اذن بیمار به پزشک برای درمان خواهد بود.[۲۲]
گفتار چهارم- اطلاع پرستار یا بیمار از اشتباه بودن دستور درمانی
الف- مباحث حقوقی
* ماده‌ی ۴۹۶ ق.م.ا. ۹۲ پزشک را در معالجاتی که دستور انجام آن را به مریض یا پرستار و مانند آن صادر مینماید، درصورت تلف یا صدمه بدنی ضامن دانسته مگر اینکه قصور و تقصیر علمی و عملی نداشته باشد. تبصره ۱ این ماده در تکمیل بحث مقرر داشته است: «هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است و موجب صدمه و تلف میشود و با وجود این به دستور عمل کند، پزشک ضامن نیست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مریض یا پرستار است.» آنچه در این ماده مهم است، علم پرستار یا بیمار به اشتباه بودن دستور و یا تجویز پزشک است که باعث میشود عرفاً ضرر به پزشک مستند و منتسب نباشد. این ماده در راستای ماده ۵۲۶ قانون جدید است که با کنار گذاشتن قاعده تقدم مباشر بر سبب و نیز ضمان سبب مقدم(ماده364 ق.م.ا. ۷۰)، مقرر داشته است: «هرگاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی، تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است». بنابر این در وقوع خسارات، آنچه مهم است، استناد خسارت به فاعل است، خواه فاعل مباشر باشد یا سبب. یکی دیگر از مبانی وضع حکم این تبصره، قاعده‌ی اقدام است. مسلماً پرستار یا بیماری که می‌داند دستور پزشک اشتباه است، نباید بدان عمل کند و اگر عمل کند، مأخوذ به اقدام خویش است.
از مسایل مشابه راهنمایی به استفاده از دارو، آنجا است که پزشک دستور یا راهنمایی درمان اشتباه یا غیر ضروری بدهد. مثلا بیمار را ترغیب به زایمان غیر طبیعی کند در حالی که قادر به زایمان طبیعی است و از این رهگذر متحمل پرداخت هزینه گردد و یا بدون ضرورت، بیمار را به انجام جراحی زیبایی ترغیب کند و یا علی‌رغم یکسان بودن آثار و کیفیت دو داروی مختلف، بیمار را به استفاده از داروی گرانقیمت ترغیب نماید؛ که در همه این موارد ضامن است.[۲۳](محقق داماد، ۱۳۸۹، ص125)
* در ق.م.ا. ۷۰ به موضوع صدور دستور درمان اشتباه اشاره‌ای نشده بود. صرفا در ماده‌ی ۳۱۹ مقرر نموده بود که پزشک ضامن خسارات حاصل از دستورات درمانی خویش است، اما بهیچ وجه به موضوع اشتباه بودن دستور یا علم پرستار و بیمار به اشتباه بودن دستور نکرده بود. هرچند ماده‌ی ۳۱۹ به نحو مطلق، پزشک را ضامن خسارات حاصل از دستور خویش دانسته بود، اما به نظر می‌رسد که بر اساس قاعده‌ی اقدام، می‌توانستیم حکم به عدم ضمان پزشک در صورت علم پرستار و بیمار به اشتباه بودن دستور درمانی بدهیم.
ب- ادله‌ی فقهی
* ماده‌ی ۴۹۶ و تبصره آن ریشه فقهی دارند. در اکثر آثار فقهی آمده است که اگر پزشک بیمار را به مصرف دارویی راهنمایی کند و بیمار در اثر استفاده از آن صدمه ببیند، پزشک از باب تسبیب ضامن است زیرا عرفا گفته میشود که در اثر داروی او صدمه دیده است و سبب اقوی از مباشر محسوب میشود.(نجفی، ج27ص324) برخی نیز معتقدند این مورد می‌تواند از مصادیق قاعده غرور تلقی شود.[۲۴](محقق داماد، ۱۳۸۹، ص122) البته اگر در تأثیر راهنمایی پزشک تردید شود، اصل بر عدم ضمان است.(سبزواری، ج1ص662) لذا اگر پزشک به بیمار بگوید فلان دارو برای فلان بیماری مفید است، ضامن نخواهد بود.(اردبیلی ج10ص72 / محقق داماد، ۱۳۸۹، ص141) در برخی آثار گفته شده است: «اگر پزشک بگوید که گمان می‌کنم این دارو برای این بیماری مفید است و یا بگوید اگر من بجای شما بودم چنان می‌کردم، و نظیر این سخنان که مباشرت در درمان محسوب نمی‌شود، اگر بیمار عاقل مختار یا ولی او به اعتماد سخن پزشک آن دارو را بخورد- یا آن درمان را انجام دهد- درست این است که بگوییم پزشک ضامن نیست.»(نجفی، ج43ص49) این نظر را مستفاد از روایاتی دانسته‌اند که صاحب جواهر به چهار روایت در این خصوص استناد می‌کند.(نجفی، ج43صص49و50) از کلام فقها استنباط میشود که ملاک ضمان در این موارد، همان صدق عرفی استناد تلف به پزشک است.
گفتار پنجم- احسان در موارد ضروری
الف- مباحث حقوقی
* ماده‌ی ۴۷۹ ق.م.ا. ۹۲ مقرر نموده است: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقررات اقدام به معالجه نماید، کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.» ظاهر ماده از ضرورت و اضطرار سخن می‌گوید. اضطرار حالتی است که فرد بدون رضایت قلبی ولی بدلیل فشار ناشی از وضعیت شخصی خویش-و نه فشار شخص خارجی- اما با اراده‌ی خود مجبور به انجام کاری میشود. در باب ضمانات قهری، اضطرار در چهار حالت قابل تصور است: اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود، اضرار به غیر برای دفع ضرر از ثالث، اضرار به غیر برای دفع ضرر از او، اضرار به خود برای دفع ضرر از دیگری(صفایی و رحیمی، ش108). حالات مختلف اضطرار احکام گوناگونی دارند اما حالتی که مرتبط با بحث ما میباشد، حالت سوم است یعنی خسارت پزشک به بیمار برای دفع ضرر از بیمار. به لحاظ حقوقی، اضطرار از عناوین معاف کننده مسئولیت مدنی به شمار نیامده است هرچند در امور کیفری از عناوین معاف کننده باشد(تبصره‌ی ماده‌ی ۵۵ ق.م.ا. ۷۰ بر این امر تصریح نموده بود). اما دقت در حالت سوم نشان می‌دهد که حکم این حالت تابع حکم اضطرار نیست بلکه تابع حکم قاعده احسان است(صفایی و رحیمی، ش108) لذا مضطرِ مذکور در ماده‌ی ۴۷۹– و به عبارت دقیق‌تر محسن- بر طبق قاعده احسان، و نه اضطرار، از مسئولیت مدنی معاف است.
پزشک در درمان‌هایی که فوری و ضروری میباشد غالبا قصد احسان دارد. ماده‌ی ۴۷۹ ق.م.ا. جدید صراحتاً مقرّر نموده است: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک ب